Zu den Anforderungen an ein diskriminierungsfreies und transparentes Konzessionierungsverfahren

13.07.2016
OLG Celle, Urteil vom 17.03.2016, Az. 13 U 141/15 (Kart)

Hintergrund

In einem Konzessionierungsverfahren zur Neuvergabe des Stromkonzessionsvertrages hatte die beklagte Gemeinde ein neues Energieversorgungsunternehmen ausgewählt. Die Altkonzessionärin hatte daraufhin eine einstweilige Verfügung beim LG Hannover beantragt, um den Vertragsabschluss zu verhindern.

Das OLG Celle hat mit seinem Urteil vom 17.03.2016 die in der ersten Instanz vom LG Hannover gegen die beklagte Gemeinde erlassene einstweilige Verfügung auf Unterlassung des Abschlusses eines Stromkonzessionsvertrages mit dem ausgewählten Energieversorgungsunternehmen aufgehoben und den Antrag der Altkonzessionärin auf Erlass einer einstweiligen Unterlassungsverfügung abgewiesen. Die Gemeinde habe die Anforderungen an ein transparentes und diskriminierungsfreies Auswahlverfahren, mit denen sich das OLG Celle näher auseinander setzt, eingehalten.

Wesentliche Aussagen des OLG Celle

  • Die Gewichtung der Kriterien nach § 1 EnWG muss über 50 %, jedoch nicht zwingend bei 70 % liegen.
  • Vertragliche Gewährleistungen, die sich auf die Ziele des § 1 EnWG beziehen und deren Sicherstellung während der Vertragslaufzeit dienen, sind zulässige Auswahlkriterien und dürfen im Rahmen der Kriterien nach § 1 EnWG berücksichtigt und gewichtet werden.
  • Ob einzelne Auswahlkriterien transparent sind, lässt sich auch daran erkennen, ob der unterlegene Bewerber bei dem jeweiligen Kriterium die volle bzw. eine hohe Punktzahl erreicht hat.
  • Die Gemeinde hat einen Entscheidungsspielraum, welche Bewertungsmethode sie für geeignet hält und auswählt, solange diese nachvollziehbar und vertretbar ist. Offensichtliche Beurteilungsfehler oder ein Ermessensfehlgebrauch sind bei der Wahl der relativen Bewertungsmethode nicht zu erkennen.

Einschätzung

Das Urteil des OLG Celle überzeugt in weiten Teilen nicht und widerspricht teilweise der herrschenden Auffassung in Rechtsprechung und Literatur. Es lässt an den maßgeblichen Stellen häufig eine präzise und fundierte Begründung vermissen. Dies gilt insbesondere für die Annahme des OLG Celle, vertragliche Gewährleistungen dürften im Rahmen der Kriterien nach § 1 EnWG berücksichtigt und gewichtet werden. Zudem überinterpretiert das OLG Celle den Beurteilungsspielraum der Gemeinde und verkennt, dass durch eine enge Auslegung des Transparenzgebots unzulässige Manipulationsmöglichkeiten bei der Bewertung der Angebote zugunsten der Gemeinde entstehen, was mit dem Diskriminierungsverbot des § 46 EnWG, § 19 GWB jedoch nicht zu vereinbaren ist.
Zu begrüßen ist hingegen, dass das OLG Celle die sekundäre Darlegungslast der Gemeinde bzgl. der Auswertung der Angebote bestätigt hat. Da die Bewerber die Gründe der Gemeinde für die getroffene Auswahlentscheidung regelmäßig – wenn überhaupt – nur insoweit kennen, als die Gemeinde ihnen dieses im Rahmen des Informationsschreibens mitteilt, bedarf es zur Überprüfung der Ordnungsgemäßheit der Auswahlentscheidung einer Einsichtnahme in die gesamte Bewertungsmatrix bzw. die Auswertungsunterlagen der Gemeinde. Diese muss die Gemeinde nach Auffassung des OLG Celle offenlegen, um eine Überprüfung zu ermöglichen.

Die ausführliche Urteilskommentierung finden Sie in VersorgungsWirtschaft 2016, 181 

Gerne senden wir Ihnen diese auf Anfrage zu. Senden Sie hierzu einfach eine kurze E-Mail an Dr. Cornelia Kermel.

Haben Sie Fragen? Kontaktieren Sie gerne Dr. Cornelia Kermel
Practice Group:       Energy