Änderung der Vorschriften zur Vergabe von Wegenutzungsrechten (§§ 46 ff. EnWG) - Gesetzesentwurf der Bundesregierung

08.02.2016

Hintergrund

Nach Bekanntwerden mehrerer Fassungen eines Referentenentwurfs des Bundesministeriums für Wirtschaft und Energie zum Entwurf eines Gesetzes zur Änderung der Vorschriften zur Vergabe von Wegenutzungsrechten zur leitungsgebunden Energieversorgung hat die Bundesregierung nunmehr in der Kabinettssitzung am 03.02.2016 einen offiziellen Gesetzesentwurf beschlossen.

Mit dem geplanten Änderungsgesetz soll das im Koalitionsvertrag vereinbarte Ziel, „das Bewertungsverfahren bei Neuvergabe (z. B. bei der Rekommunalisierung) der Verteilernetze eindeutig und rechtssicher zu regeln sowie die Rechtssicherheit im Netzübergang zu verbessern“ (Koalitionsvertrag zwischen CDU, CSU und SPD vom 16.12.2013, S. 43), umgesetzt werden.

Die wesentlichen Neuregelungen

Im Folgenden möchten wir Ihnen einen Überblick über die wesentlichen Neuregelungen und deren mögliche Folgen geben:

Bewertung des Gesetzesentwurfs

Insgesamt ist der Gesetzesentwurf der Bundesregierung zu begrüßen. Ob die Änderungen des § 46 EnWG die gewünschte Rechtssicherheit schaffen können, bleibt allerdings abzuwarten. Dies gilt insbesondere im Hinblick auf die Berücksichtigung der Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft in den Auswahlkriterien und der Frage nach deren Gewichtung.
Zudem ist zu befürchten, dass es durch die Einführung der zeitlich gestaffelten Rügeobliegenheit der Bewerber zu erheblichen zeitlichen Verzögerungen in Konzessionierungsverfahren kommen wird. So müssen die Bewerber in einem einzigen Verfahren an bis zu drei Zeitpunkten zunächst Rügen bei der Gemeinde erheben und anschließend im Falle der Nichtabhilfe einstweilige Verfügungen bei Gericht beantragen, um eine Präklusion ihrer Einwendungen zu verhindern.

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Practice Group: Energy


1. Bestimmung der wirtschaftlich angemessenen Vergütung, § 46 Abs. 2 S. 4 EnWG-RegE

Nach der Neuregelung in § 46 Abs. 2 S. 4 EnWG-RegE soll für die wirtschaftlich angemessene Vergütung der sich nach den zu erzielenden Erlösen bemessene objektivierte Ertragswert des Energieversorgungsnetzes maßgeblich sein. Begründet wird dies mit dem Bedürfnis, dass in der Vergangenheit zahlreiche Netzübernahmen durch überhöhte Kaufpreisforderungen des vormaligen Wegenutzungsrechtsinhabers erheblich verzögert wurden und eine Bewerbung wirtschaftlich nur Sinn mache, wenn sich der zu zahlende Kaufpreis an den mit dem Netz zu erzielenden Erträgen orientiere.

Den Energieversorgungsunternehmen bleibt es gemäß § 46 Abs. 2 S. 5 EnWG-RegE zwar unbenommen, sich auf eine anderweitig basierte Vergütung zu einigen. Dies dürfte in der Praxis jedoch wirkungslos bleiben, da sich der Neukonzessionär, insbesondere bei Netzübernahmen durch kommunale Stadtwerke, regelmäßig auf den vermeintlich niedrigeren Ertragswert berufen wird.

Zwar erkennt die Bundesregierung, dass durch die Festlegung der Wertberechnung des Netzes das in Art. 14 GG verfassungsrechtlich geschützte Eigentum des Altkonzessionärs berührt wird. Sie geht aber davon aus, dass es sich um eine zulässige Inhalts- und Schrankenbestimmung handle, die durch den dem Wohle der Allgemeinheit dienenden Ausschreibungswettbewerb des § 46 EnWG gerechtfertigt sei. Unklar bleibt dabei, ob die Bundesregierung den Altkonzessionär tatsächlich zu einem Verschenken eines abgeschriebenen Netzes zwingen will, wenn mit diesem aufgrund des Verbots der „Abschreibung unter null“ keine Erträge mehr erwirtschaftet werden können. Ebenfalls unklar ist nach der Begründung des Gesetzesentwurfs, inwieweit bei der Berechnung des Ertragswertes Synergieeffekte auf Seiten potentieller Erwerber zu berücksichtigen sind.

2. Berücksichtigung der Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft, § 46 Abs. 4 S. 2 EnWG-RegE

In dem Gesetzesentwurf wird klargestellt, dass kommunale Belange bei der Auswahl des neuen Netzbetreibers berücksichtigt werden können, sofern die Gemeinde dies für erforderlich hält. Beispielhaft werden in der Begründung des Gesetzesentwurfs die Laufzeit und Modelle, die bessere Koordinierung von Baumaßnahmen mit anderen Sparten und die Zahlung der höchstmöglichen Konzessionsabgabe nach der KAV, genannt.

Eine konkrete Vorgabe zur möglichen Gewichtung der gemeindlichen Belange findet sich in dem Gesetzesentwurf nicht. Durch die Formulierung „können auch […] berücksichtigt werden“ und die Hervorhebung der Versorgungssicherheit und der Kosteneffizienz sowohl im Gesetzestext als auch in der Begründung des Gesetzesentwurfs wird aber deutlich, dass für die Auswahl des Netzbetreibers nach wie vor die Ziele des § 1 Abs. 1 EnWG vorrangig maßgeblich sein müssen, die in der Begründung des Gesetzesentwurfs im Einzelnen näher erläutert werden.

Von der Vorgabe eines konkreten Kriterienkatalogs, wie sie noch in einem inoffiziellen Referentenentwurf des Bundeswirtschaftsministeriums vorgesehen war, sieht der Regierungsentwurf unter Hinweis auf die Schaffung möglicher Rechtsunsicherheit vor dem Hintergrund der bereits ergangenen Rechtsprechung ab.

3. Verpflichtung der Gemeinde zur Information der unterlegenen Bewerber, § 46 Abs. 5 S. 1 EnWG-RegE

Begrüßenswert ist die explizite Verpflichtung der Gemeinde gemäß § 46 Abs. 5 S. 1 EnWG-RegE zur Information der unterlegenen Bewerber über die Gründe der vorgesehenen Ablehnung ihrer Angebote und über den frühesten Zeitpunkt des beabsichtigten Vertragsschlusses. Für die Bewerber muss aufgrund der in § 47 EnWG-RegE vorgesehenen Rügeobliegenheit klar erkennbar sein, warum ein anderer Bewerber den Vorzug erhalten soll. Dabei muss der Bewerber den bestmöglichen Einblick in die Erwägungen der Gemeinde für deren diskriminierungsfreie Sachentscheidung erhalten.

Immer wieder haben Gemeinden abgestritten, überhaupt zu einer Begründung ihrer Auswahlentscheidung verpflichtet zu sein und das Transparenzgebot dadurch missachtet. Konkrete Vorgaben an den Detaillierungsgrad der Begründung finden sich in dem Gesetzesentwurf jedoch leider nicht. Hier besteht weiterhin die Gefahr, dass sich einzelne Gemeinden unter Berufung auf die Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der Bewerber (vgl. § 47 Abs. 3 S. 3 EnWG-RegE) einer detaillierten Darlegung der Gründe ihrer Auswahlentscheidung auch weiterhin entziehen werden, so dass die Auswahlentscheidung letztlich nicht überprüfbar ist.

4. Der Auskunftsanspruch der Gemeinde, § 46a EnWG-RegE

Der bislang in § 46 Abs. 2 S. 4 und 5 EnWG geregelte Auskunftsanspruch der Gemeinde findet sich nun in einem eigenständigen § 46a EnWG. Die Informationen über die wirtschaftliche Situation des Netzes werden dahingehend konkretisiert, dass dazu insbesondere

  • die im Zeitpunkt der Errichtung der Verteilungsanlagen jeweils erstmalig aktivierten Anschaffungs- und Herstellungskosten gemäß § 255 des Handelsgesetzbuchs,
  • das Jahr der Aktivierung der Verteilungsanlagen sowie
  • die jeweils in Anwendung gebrachten betriebsgewöhnlichen Nutzungsdauern und die jeweiligen kalkulatorischen Restwerte und Nutzungsdauern laut den betreffenden Bescheiden der jeweiligen Regulierungsbehörde

gehören. Dabei handelt es sich um die Daten, die nach dem Urteil des BGH vom 14.04.2015, EnZR 11/14 („Gasnetz Springe“) gemäß § 46 Abs. 2 S. 4 EnWG herauszugeben sind.

In der Begründung des Gesetzesentwurfs weist die Bundesregierung explizit darauf hin, dass diese Aufzählung nicht abschließend ist. Vielmehr seien sämtliche im Einzelfall zur Verfügung stehenden Daten herauszugeben. Warum sie dies dann nicht entsprechend normiert, ist unklar. Es ist auch nicht ersichtlich, dass sie auf eine entsprechende Festlegung durch die Bundesnetzagentur nach § 46a S. 3 EnWG-RegE setzt. Sie begnügt sich vielmehr mit einem Verweis auf den Gemeinsamen Leitfaden von Bundeskartellamt und Bundesnetzagentur, der praxisrelevante Beispiele nenne.

5. Rügeobliegenheiten und Präklusion der Bewerber, § 47 Abs. 1 und 2 EnWG-RegE

In dem neuen § 47 EnWG-RegE wird eine zeitlich gestaffelte Rügeobliegenheit sowie eine Präklusion der Bewerber statuiert. Das an das verwaltungsrechtliche Widerspruchsverfahren angelehnte Rügeverfahren verpflichtet die Bewerber zu einer Rüge der Nichtbeachtung der Grundsätze eines transparenten und diskriminierungsfreien Verfahrens, § 47 Abs. 1 EnWG-RegE. Sehen die Bewerber von einer Rüge innerhalb der vorgegebenen Fristen ab, können sie den Fehler zu einem späteren Zeitpunkt nicht mehr geltend machen und sind entsprechend präkludiert.
In § 47 Abs. 2 EnWG-RegE sind Rügen zu drei verschiedenen Zeitpunkten mit unterschiedlich langen Rügefristen vorgesehen:

  • Rüge von Fehlern in der gemäß § 46 Abs. 3 EnWG-RegE im Bundesanzeiger zu veröffentlichenden Bekanntmachung über das Auslaufen des Konzessionsvertrages innerhalb der Interessensbekundungsfrist des § 46 Abs. 4 S. 4 EnWG-RegE von mindestens 3 Monaten,
  • Rüge von Fehlern in den den Bewerbern gemäß § 46 Abs. 4 S. 4 EnWG-RegE mitzuteilenden Auswahlkriterien und deren Gewichtung innerhalb einer Frist von 15 Tagen ab deren Zugang  und
  • Rüge von Fehlern in der Auswahlentscheidung der Gemeinde, die aus der Information der unterlegenen Bewerber gemäß § 46 Abs. 5 S. 1 EnWG-RegE erkennbar sind, innerhalb einer Frist von 30 Tagen ab Zugang.

6. Akteneinsichtsrecht der Bewerber, § 47 Abs. 3 EnWG-RegE

Zur Vorbereitung einer Rüge der Auswahlentscheidung der Gemeinde können die Bewerber innerhalb einer Woche ab Zugang der Information über die Nichtberücksichtigung ihrer Angebote Akteneinsicht nach § 47 Abs. 3 EnWG-RegE beantragen. Den unterlegenen Bewerbern sollen laut der Begründung des Gesetzesentwurfs zügig Informationen über sämtliche Tatsachen zugänglich gemacht werden, die eine Verletzung in ihren Rechten begründen könnten. Bei Antragstellung beginnt die 30tägige Rügefrist erneut ab dem Tag, an dem die Gemeinde die Akten zur Einsichtnahme bereit stellt.

Die Gemeinde hat die Akteneinsicht jedoch zu versagen, soweit dies zur Wahrung von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen geboten ist, § 47 Abs. 3 S. 2 EnWG-RegE. Dies birgt die Gefahr, dass die Bewerber ihr gesamtes Angebot als Betriebs- und Geschäftsgeheimnis kennzeichnen und entsprechende Schwärzungen vorgenommen werden, die die Gemeinde dann in ihre Auswertungsunterlagen überträgt. In diesem Fall läuft die Akteneinsicht ins Leere.

Dies gefährdet die Transparenz des Konzessionierungsverfahrens. Denn anders als im Kartellvergabeverfahren, in dem die Akten der Vergabekammer vorliegen, die den Sachverhalt zudem von Amts wegen ermittelt, kann das Zivilgericht im einstweiligen Verfügungsverfahren keine Kenntnis der Akteninhalte erlangen, außer die Gemeinde legt diese (freiwillig) vor, und kann die Auswahlentscheidung der Gemeinde letztlich nicht überprüfen. Die Situation im Konzessionierungsverfahren ist mit der eines vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahrens also nicht vergleichbar. Der Hinweis in der Begründung des Gesetzesentwurfs auf die nach § 111 GWB zu berücksichtigenden Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse passt daher nicht. Sollen die Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse wie im Vergabeverfahren geschützt werden, bedürfte es im Gegenzug einer Verpflichtung der Gemeinde zur Vorlage der Akten im einstweiligen Verfügungsverfahren bei Gericht. Ansonsten ist nicht überprüfbar, ob die Gemeinde tatsächlich den besten Bewerbe rausgewählt hat.

7. Entscheidung der Gemeinde und Pflicht zur Beantragung einer einstweiligen Verfügung, § 47 Abs. 4 und 5 EnWG-RegE

Gemäß § 47 Abs. 4 EnWG-RegE ist die Gemeinde zu einer Entscheidung über die erhobenen Rügen verpflichtet. Hilft sie einer Rüge nicht ab, muss sie den rügenden Bewerber über ihre Entscheidung in Textform informieren und diese begründen.

Will der Bewerber die Rüge aufrecht erhalten, ist er sodann zur Beantragung einer einstweiligen Verfügung innerhalb von 15 Tagen ab Zugang der Nichtabhilfe-Entscheidung der Gemeinde verpflichtet, § 47 Abs. 5 EnWG-RegE. Dies gilt bereits während des Auswahlverfahrens, also auch für Rügen bei Fehlern in der Bekanntmachung und in den Auswahlkriterien. Folglich ist ggf. nach jeder Rüge eine einstweilige Verfügung zu beantragen, um einer Präklusion zu entgehen.

Mithin kann es erforderlich werden, in einem einzigen Konzessionierungsverfahren bis zu drei einstweilige Verfügungen zu beantragen. Berücksichtigt man das vorgeschaltete Rügeverfahren bei der Gemeinde, bedeutet dies eine erhebliche zeitliche Verzögerung des Konzessionierungsverfahrens. Auch ist zweifelhaft, ob dadurch tatsächlich, wie es in der Begründung des Gesetzesentwurfs heißt, die Gerichte entlastet werden. Denn anstatt sich einmal nach Abschluss des Auswahlverfahrens mit dem gesamten Verfahren zu beschäftigen, müssen die Gerichte sich ggf. bis zu drei Mal mit demselben Konzessionierungsverfahren beschäftigen und das in mehreren Fällen, wenn nicht nur ein, sondern alle Bewerber Fehler rügen und in der Folge einstweilige Verfügungen beantragen. Bedenkt man dann noch die durch die einstweiligen Verfügungsverfahren verursachten Kosten, stellt sich die Frage, ob die Verpflichtung zur Rüge während des laufenden Auswahlverfahrens wirklich zum Vorteil aller Beteiligten, so die Begründung des Gesetzesentwurfs, ist. Es steht auch zu befürchten, dass die Konzessionierungsverfahren hierdurch erheblich in die Länge gezogen werden.

8. Pflicht zur Fortzahlung der Konzessionsabgabe nach Ablauf des Konzessionsvertrages, § 48 Abs. 4 EnWG-RegE

Mit der Neufassung des § 48 Abs. 4 EnWG wird die bislang bestehende Jahresfrist zur Fortzahlung der Konzessionsabgaben nach Vertragsablauf aufgehoben. Aufgrund der nicht immer innerhalb eines Jahres realisierbaren Netzübernahme durch einen Neukonzessionär kam es häufiger zu Unstimmigkeiten, ob und wenn ja auf welcher Grundlage die Konzessionsabgaben auch nach Ablauf der Jahresfrist vom Altkonzessionär fortzuzahlen sind. Hier wird zugunsten der Gemeinde nunmehr eine eindeutige Regelung getroffen.