Der Referentenentwurf zur 9. GWB-Novelle

05.08.2016

Noerr-Webinar mit Herrn Ministerialrat Dr. Armin Jungbluth (BMWi)

Unter Moderation der Rechtsanwälte Dr. Fabian Badtke und Dr. Henner Schläfke (beide Noerr LLP, Berlin) fand am 28.07.2016 ein Webinar mit Herrn Ministerialrat Dr. Armin Jungbluth aus dem Bundesministerium für Wirtschaft und Energie („BMWi“) über den seit dem 01.07.2016 vorliegenden Referentenentwurf zur 9. GWB-Novelle („RefE“) statt. Herr Dr. Jungbluth ist  Leiter des Referats Wettbewerbs- und Verbraucherpolitik  beim BMWi und hat federführend an der Erarbeitung des RefE mitgewirkt. Herr Dr. Jungbluth berichtete in dem Noerr-Webinar aus erster Hand über den Stand des Gesetzgebungsverfahrens und diskutierte mit über 40 Teilnehmern aus der Praxis über die bevorstehenden Neuerungen im Rahmen der GWB-Novellierung.

Herr Jungbluth deutete an, dass die Bundesregierung die Frist zur Umsetzung der EU-Kartellschadenersatz-Richtlinie – den 27. Dezember dieses Jahres – knapp verfehlen könnte. „Die Kabinettsbefassung wird voraussichtlich erst im Herbst stattfinden“, so Jungbluth. Grund dafür sei, dass die beiden Koalitionsfraktionen sich den Gesetzentwurf noch einmal im Lichte der eingetroffenen Änderungsvorschläge anschauen wollten, bevor er ins Kabinett gehe. „Im schlechtesten Fall reißen wir die Umsetzungsfrist also vielleicht um zwei Monate. Ich glaube aber nicht, dass die Kommission gleich am Anfang schon ein Vertragsverletzungsverfahren einleitet“, so der Ministerialbeamte. Zudem befinde sich Deutschland im großen Mittelfeld derjenigen Mitgliedstaaten, in denen die Gesetzentwürfe nun erst in die Konsultation gegeben worden seien. Bisher habe erst ein einziger EU-Staat die Richtlinie zumindest teilweise umgesetzt. „Bei so einer Novelle gibt es immer auch zwei bis drei politische Punkte, die für die Praktiker mitunter völlig irrelevant sind“, bemerkte Jungbluth. Er bezog sich dabei auf die Forderung, das „Verbot des Verkaufs von Lebensmitteln unter Einstandspreis“, derzeit befristet bis Ende 2017, auf Dauer zu etablieren. „Es gibt ganz wenige Beschwerden oder Fälle hierzu. Gleichwohl ist das Thema jetzt hochgekocht, Stichwort Milchkrise. Auch zu diesem Thema werden wir Änderungsvorschläge machen.“

Die Teilnehmer des Webinars diskutierten mit Herrn Dr. Jungbluth intensiv über die drei wesentlichen Themenkomplexe, die mit dem RefE angepasst werden sollen.  Dazu zählen neben den zu erwartenden Änderungen in der Behandlung kartellrechtlicher Schadensersatzansprüche im deutschen Recht durch Umsetzung der Kartellschadensersatzrichtlinie auch Neuerungen in der Missbrauchs- und Fusionskontrolle im Zusammenhang mit der zunehmenden Digitalisierung der Wirtschaft sowie wichtige Ergänzungen in der Konzernhaftung und Rechtsnachfolge bei Kartellbußgeldern.

Noerr wird das Gesetzgebungsverfahren weiter eng begleiten. Noerr steht Mandanten bei der Geltendmachung und Abwehr von Kartellschadensersatzansprüchen mit interdisziplinären Teams aus Kartellrechts- und Prozessrechtsspezialisten sowohl in strategischen Fragen als auch bei der konkreten Durchsetzung außergerichtlich und vor Gericht zur Verfügung.

Weiterführende Informationen zu den im Webinar diskutieren wesentlichen Änderungen durch die 9. GWB-Novelle:

 I. Digitales Zeitalter

Grundlage für die im RefE vorgesehenen Änderungen im Bereich der Missbrauchs- sowie der Fusionskontrolle sind u.a. das Sondergutachten der Monopolkommission „Wettbewerbspolitik: Herausforderung digitale Märkte“ und die Ergebnisse des Think Tank „Internet“ des Bundeskartellamtes.

  • Gerade im Internet sind viele Dienstleistungen für den Verbraucher unentgeltlich. Um auch diese Fälle der Missbrauchskontrolle zu unterwerfen, stellt § 18 Abs. 2a RefE klar, dass die Unentgeltlichkeit einer Leistung der Annahme eines Marktes nicht entgegensteht. Dies entspricht der Praxis des Bundeskartellamts sowie der Europäischen Kommission. Die andere Auffassung des OLG Düsseldorf im HRS-Verfahren ist folglich für die Zukunft nicht mehr haltbar.
  • Mit § 35 Abs. 1a RefE soll eine neue Aufgreifschwelle für die nationale Fusionskontrolle geschaffen werden. Demnach besteht eine Anmeldepflicht auch für Fusionen, bei denen der Wert der Gegenleistung mehr als 350 Mio. Euro beträgt. Es bedarf in diesen Fällen keines Überschreitens der zweiten Inlandsschwelle nach § 35 Abs. 1 Nr. 2 Hs. 2 GWB. Ziel der neuen Regelung ist es, die Lücken der Fusionskontrolle im Bereich der digitalen Technologien zu schließen, welche besonders durch die Übernahme des Dienstes WhatsApp durch Facebook im Jahr 2014 offensichtlich wurden.

 

 II. Unternehmenshaftung für Bußgelder – Schließung der „Wurst-Lücke“

Mit der 9. GWB-Novelle soll zudem eine Unternehmenshaftung für Bußgelder eingeführt werden. Ferner soll verhindert werden soll, dass sich Unternehmen durch Umstrukturierungen während des Kartellverfahrens einer Bußgeldhaftung entziehen, wie dies im Wurstkartell zu sehen war

  • Mit § 81 Abs. 3a RefE soll die Bußgeldhaftung an das im Unionsrecht vorherrschende Konzept der „wirtschaftlichen Einheit“ angepasst werden.
  • Die öffentlich-rechtliche Kartellrechtsdurchsetzung soll ferner durch eine Haftung des Gesamtrechtsnachfolgers (§ 81 Abs. 3b RefE) sowie des wirtschaftlichen Nachfolgers (§ 81 Abs. 3c RefE) gestärkt werden. Der Gesetzgeber beabsichtigt hiermit die so genannte „Wurst-Lücke“ zu schließen, denn im Rahmen des Wurstkartell zeigte sich, dass Unternehmen unter bestimmten Voraussetzungen durch Umstrukturierungen einer Bußgeldhaftung zu entgehen versuchten.
  • Aufgrund des strafrechtlichen Rückwirkungsverbots kann eine solche Betrachtung im Bußgeldverfahren jedoch nur für zukünftige Sachverhalte geregelt werden. Um auch aktuelle Fälle zu erfassen, sieht § 81a  RefE eine Ausfallhaftung vor, die mit Inkrafttreten der 9. GWB-Novelle greift und Fälle der Vermögensverschiebung erfassen soll. Dr. Jungbluth wies im Rahmen des Webinars darauf hin, dass durch die Ausfallhaftung auch solche Fälle erfasst werden, in denen der Kartellverstoß vor Inkrafttreten der 9. GWB-Novelle beendet, die Umstrukturierung bzw. die Vermögensverschiebung aber erst nach Inkrafttreten vollzogen wird. 

 III. Umsetzung der Kartellschadensersatz-Richtlinie

Der dritte Schwerpunkt der GWB-Novelle betrifft die Umsetzung der Kartellschadensersatz-Richtlinie in deutsches Recht.
Der RefE nimmt die Umsetzung der Richtlinie vollständig im GWB vor etabliert dadurch eine Art Sonderzivilrecht und Sonderzivilverfahrensrecht für Kartellschadensersatzfälle im GWB.

(Kein) Europäischer Unternehmensbegriff (§ 33a Abs. 1 RefE): In § 33a Abs. 1 RefE fehlt eine ausdrückliche Übernahme des europäischen Unternehmensbegriffs. Der Gesetzgeber  es insoweit der Rechtsprechung, den europäischen Unternehmensbegriff zu übernehmen und dadurch den Kreis der potentiellen Anspruchsgegner zu erweitern.

Schadensvermutung (§ 33a Abs. 2 RefE): § 33a Abs. 2 RefE normiert eine Vermutung, dass ein Kartell einen Schaden verursacht. Diese Vermutung beschränkt sich auf das Bestehen eines Schadens und die Kausalität zwischen Verstoß und Schaden und damit mehr als den heute von der Rechtsprechung angenommenen Anscheinsbeweis. Von der Vermutung nicht umfasst und damit von dem Kläger zu beweisen sind weiterhin die Schadenshöhe und die individuelle Betroffenheit des Klägers vom Kartellverstoß. Damit könnte sich die Verteidigung der Kartellanten auf die Frage der individuellen Betroffenheit verlagern. Es ist derzeit nicht ausgeschlossen und wurde auch im Webinar deutlich, dass das BMWi im Rahmen einer Überarbeitung des Entwurfs hierzu noch einmal Stellung bezieht.

Schadensabwälzung (§ 33c RefE): In § 33c Abs. 1 S. 2 RefE wird der Einwand der Schadensabwälzung (sog. passing-on-defence) geregelt, den die deutsche Rechtsprechung seit dem ORWI-Urteil des BGH zuließ. Danach kann der beklagte Kartellant dem klagenden Abnehmer entgegenhalten, dass dieser den Schaden ganz bzw. teilweise auf die nächste Abnehmerebene abgewälzt hat und ihm deshalb kein Schaden bzw. ein geringerer Schaden entstanden ist. Ziel ist es zwar auch, eine Mehrfachinanspruchnahme des Kartellanten zu verhindern, Vorgabe der Richtlinie aber vorranging dem mittelbaren Abnehmer die Anspruchsdarlegung zu erleichtern. Nur für mittelbare Abnehmer greift gem. § 33c Abs. 2 und Abs. 3 RefE die Vermutung ein, dass ein Schaden auf sie abgewälzt wurde. Diese Vermutung gilt nicht zugunsten der Kartellanten, dem jedoch weitgehende Auskunftsansprüche (§ 33g GWB-RefE) eingeräumt werden.

Auskunft und Herausgabe von Beweismitteln (§ 33g RefE): Der Referentenentwurf gewährt dem potentiell Geschädigten wie auch dem potentiellen Schädiger einen materiellrechtlichen Anspruch auf Auskunft und Herausgabe von Beweismitteln gegen die jeweils andere Partei oder sogar einen Dritten. Ob und in welchem Umfang dieser Anspruch tatsächlich besteht, ist unter Berücksichtigung des § 33g Abs. 3 ff. RefE durch ein Gericht durch ein Zwischenurteil zu entscheiden (vgl. 89b ff. RefE). Damit entscheidet sich der RefE gegen Modelle, die an ein angelsächsisches „Disclosure“-Verfahren angelehnt sind. Im Kern handelt es sich um einen (neuen) zivilrechtlichen Herausgabeanspruch, der von Sonderverfahrensrecht mit einem Annexverfahren begleitet wird.

Verjährung (§ 33h RefE) und intertemporales Recht: Mit der 9. GWB-Novelle wird die regelmäßige Verjährungsfrist der Ansprüche aus §§ 33 Abs. 1, § 33a Abs. 1 sowie § 33d Abs. 2 RefE von drei auf fünf Jahre verlängert. Zudem wird klargestellt, dass ein Verjährungsbeginn neben Kenntnis und Anspruchsentstehung auch die Beendigung des Kartellverstoßes voraussetzt.

Dr. Jungbluth wies im Webinar darauf hin, dass das Ministerium hier ergänzend zum bereits veröffentlichten RefE eine Übergangsvorschrift vorbereite, in der – ähnlich Art. 229 § 6 EGBGB – klargestellt werden solle, dass laufende Verjährungsfristen verlängert werden. Lebhaft diskutiert wurde hier die Frage, ob dies im Ergebnis nicht leer laufe, da der Anspruch nach § 33a GWB-RefE, der in § 33h GWB-RefE in Bezug genommen werde, nicht zwingend mit § 33 Abs. 3 GWB a.F. identisch sei und sich so eine klare Zäsur ergäbe.

Die Debatte der Teilnehmer mit Dr. Jungbluth zeigte insgesamt, dass sich eine Vielzahl weiterer Fragen der zeitlichen Anwendung ergeben. Dies folgt aus dem Zusammenspiel von Art. 22 der Richtlinie, der ein Rückwirkungsverbot für materiellrechtliche Vorschriften ergibt und Verfahren, die vor dem 26.12.2014 rechtshängig waren, von der Geltung der Richtlinie insgesamt ausgenommen sind, und der vom nationalen Gesetzgeber gewählten Differenzierung zwischen materiellrechtlichen und verfahrensrechtlichen Vorschriften. Diese Punkte sollen in einer überarbeiteten Fassung des Referentenentwurfs in Übergangsvorschriften teilweise Berücksichtigung finden, im Übrigen aber von der Rechtsprechung weiter konkretisiert werden.

Gesamtschuldnerausgleich, Privilegierung von KMU (§ 33d RefE): Der Entwurf enthält für den Gesamtschuldnerausgleich in § 33d Abs. 2 RefE eine von § 426 Abs. 1 S. 1 BGB abweichende Regelung. So bestimmt sich die Haftung eines jeden Kartellgesamtschuldners im Innenverhältnis nach seinem Beitrag an der Schadensverursachung. Eine besondere Privilegierung kommt kleinen und mittleren Unternehmen zugute (§ 33d Abs. 3, 4 RefE). Nach § 33d Abs. 3 RefE haften diese ggf. allein gegenüber ihren eigenen Abnehmern. Voraussetzung für die Haftungsbeschränkung ist jedoch unter anderem, dass ansonsten ihre „wirtschaftliche Lebensfähigkeit“ gefährdet wäre.

Privilegierung von Kronzeugen (§ 33e RefE): Gemäß § 33e Abs. 1, 2 RefE ist ein Kronzeuge im Außenverhältnis grundsätzlich nur seinen Abnehmern und Lieferanten gegenüber zum Schadensersatz verpflichtet. Ebenfalls sieht § 33e Abs. 3 RefE eine Privilegierung des Kronzeugen im Verhältnis der Schädiger untereinander vor. Die Regelung soll eine Kohärenz zwischen private und public enforcement bewirken.

Wirkung des Vergleichs (§ 33f RefE): § 33f RefE soll den Abschluss von Vergleichsvereinbarungen über den Kartellschadensersatzanspruch attraktiver für die beteiligten Unternehmen machen. So wird der Kartellant gegenüber seinem Vergleichspartner in der Höhe seines Anteils am Schaden befreit. Darüber hinaus wirkt der Vergleich grds. in dieser Höhe auch im Innenverhältnis gegenüber den anderen Gesamtschuldnern.

Begrenzung des Kostenrisikos bei Nebeninterventionen (§ 89a Abs. 3 RefE): Durch einen neuen § 89a Abs. 3 RefE soll mittels einer Begrenzung des Gegenstandswerts von Nebeninterventionen das Kostenrisiko für den Schadensersatzkläger gesenkt werden. Die Neuregelung beruht auf Anregungen der Praxis und beendet die bisher bestehende Rechtsunsicherheit, zu der unterschiedliche Entscheidungen des OLG München und des OLG Köln auf der einen sowie eine Entscheidung des OLG Düsseldorf auf der anderen Seite geführt haben.

Offenlegungen aus der Behördenakte (§ 89c RefE): § 89c RefE regelt die Offenlegung aus Behördenakten. Danach ist diese subsidiär zur Herausgabe von Akten der Parteien oder Dritter.

In der Zusammenschau zeigt sich, dass die Umsetzung der Kartellschadensersatzrichtlinie zwar keine größeren Überraschungen birgt, jedoch eine Vielzahl möglicher Abgrenzungs- und Streitfragen eröffnet. Erfreulich und im Hinblick auf höhere Rechtssicherheit zu begrüßen ist, dass der Gesetzgeber sich entschieden hat, den Entwurf durch Übergangsvorschriften zu ergänzen. Diese werden – sobald sie vorhanden sind – kritisch daraufhin geprüft werden müssen, was hieraus für die anwaltliche Beratung im Einzelfall folgt, ob und in welchem Umfang der Zeitpunkt der Einleitung eines Rechtsstreits für die Anwendung des neuen Rechts erheblich ist. Denn mit der Umsetzung der Richtlinie entstehen mit Schadensvermutungen für unmittelbare und mittelbare Abnehmer und einer Verlängerung der Verjährungsfristen die vom Richtliniengeber gewünschten Vorteile für Geschädigte. Allerdings werden auch dem Schädiger mit dem durch Zwischenurteil durchsetzbaren Auskunftsanspruch nach § 33g RefE potentiell schlagfertige Mittel gegeben, eine Schadensweiterwälzung zu beweisen und obliegt es weiter dem Geschädigten, den Nachweis seiner Betroffenheit zu führen.

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