Referentenentwurf zum Gesetz zur Einführung eines Wettbewerbsregisters

03.03.2017

Öffentlicher Pranger oder wirksames Mittel zum Schutz von Vergabeentscheidungen?

Das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie (BMWi) hat am 20.02.2017 den Entwurf eines Gesetzes zur Einführung eines Wettbewerbsregisters (WRegG-E) veröffentlicht. Entsprechende Bemühungen gab es in der Vergangenheit bereits von verschiedener Seite. Diese blieben bis auf einzelne Umsetzungsmaßnahmen auf Länderebene bislang jedoch weitgehend erfolglos.

Anlass des Gesetzesentwurfes war das am 18.04.2016 in Kraft getretene Gesetz zur Modernisierung des Vergaberechts, mit dem insb. die Bekämpfung von Wirtschaftskriminalität verbessert werden sollte. Das mit dem WRegG-E eingeführte Wettbewerbsregister sorgt dafür, dass die Gründe, die nach dem Gesetz über Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) zum Ausschluss von einem Vergabeverfahren führen, auch für den öffentlichen Auftraggeber ohne weiteres erkennbar sind; das Wettbewerbsregister verhilft damit dem neugestalteten Vergaberecht zur Anwendung. Es dürfte in der Praxis in seiner Stigmatisierungswirkung aber noch darüber hinausgehen.

A. Ausschluss von einem Vergabeverfahren nach §§ 123 und 124 GWB

Im April 2016 wurde das Vergaberecht teilweise neugefasst. Während auch schon vorher anerkannt war, dass Beteiligung von Unternehmen an Wirtschaftsstraftaten deren vergaberechtliche Zuverlässigkeit beeinträchtigen kann (vgl. § 16 Abs. 2 Nr. 3 VOB/A, § 6 Abs. 5 lit. c) VOL/A), wurde hierzu erstmals konkrete Kriterien gesetzlich normiert. Die Neufassung setzte die Vorgaben der Richtlinie 2014/24/EU um.

§ 122 GWB bestimmt nunmehr, dass öffentliche Aufträge nur noch an fachkundige und leistungsfähige (geeignete) Unternehmen vergeben werden dürfen, die nicht nach den §§ 123 oder 124 GWB vom Vergabeverfahren ausgeschlossen worden sind.

§ 123 GWB enthält zwingende Ausschlussgründe. Haben öffentliche Auftraggeber Kenntnis davon, dass Personen, deren Verhalten einem Unternehmen zuzurechnen ist, rechtskräftig verurteilt wurden oder gegen ein Unternehmen nach § 30 OWiG rechtskräftig eine Geldbuße festgesetzt wurde, schließen sie das betroffene Unternehmen von der Teilnahme am weiteren Vergabeverfahren aus, wenn die Verurteilung oder die Festsetzung wegen einer der in der Vorschrift angeführten Straftaten erfolgte. Zu diesen Straftaten zählen neben den Delikten der Geldwäsche nach § 261 StGB und des Betrugs nach § 263 StGB zulasten des Haushalts der Europäischen Union insb. auch die verschiedenen Korruptionsdelikte des StGB (§§ 108e, 299, 333, 334 StGB). Neu hinzukommen als Katalogtat soll durch das WRegG-E auch die Bestechung und Bestechlichkeit im Gesundheitswesen. Überraschenderweise fehlt etwa der Submissionsbetrug nach § 298 StGB.

Nach § 123 Abs. 4 GWB soll ein Unternehmen auch ausgeschlossen werden, wenn es seinen Verpflichtungen zur Zahlung von Steuern, Abgaben oder Beiträgen zur Sozialversicherung nicht nachgekommen ist und das rechtskräftig festgestellt wurde.

Das Verhalten einer rechtskräftig verurteilten Person ist einem Unternehmen nach § 123 Abs. 3 GWB dann zuzurechnen, wenn diese Person als für die Leitung des Unternehmens Verantwortlicher gehandelt hat, wozu auch die Überwachung der Geschäftsführung gehören soll. Anknüpfungstäter sein können damit Geschäftsführer, Vorstände, Aufsichtsratsmitglieder, aber nach der Gesetzesbegründung (BT-Drucks. 18/6281, S. 103) etwa auch Prokuristen.

Nach § 123 Abs. 5 GWB kann trotz Vorliegens eines entsprechenden Grundes aus zwingenden Gründen des öffentlichen Interesses von einem Ausschluss des betroffenen Unternehmens abgesehen werden. Dieser Ausnahmetatbestand soll eng auszulegen sein. Besteht der Ausschlussgrund darin, dass Steuern nicht gezahlt wurden, soll von einem Ausschluss auch dann abgesehen werden können, wenn ein solcher unverhältnismäßig wäre.

§ 124 GWB enthält darüber hinaus eine Vielzahl weiterer Ausschlussgründe, die allerdings nur fakultativ wirken. Sie betreffen in erster Linie Fälle eines schweren beruflichen Fehlverhaltens eines Unternehmens, die dessen Integrität selbst dann in Frage stellen, wenn die Eignung nach § 122 GWB ansonsten gegeben ist. Anders als bei § 123 GWB kommt dem öffentlichen Auftraggeber bei einer Entscheidung nach § 124 GWB ein Ermessen zu. § 124 Abs. 2 GWB stellt klar, dass die dort genannten spezialgesetzlichen Ausschlussgründe unberührt bleiben. Bislang bereits geltende zwingende Ausschlussgründe, etwa nach § 19 des Mindestlohngesetzes (MiLoG), gelten damit weiter.

B. Sinn und Zweck der Einführung eines bundesweiten Wettbewerbsregisters

Nach dem GWB sind öffentliche Auftraggeber mithin verpflichtet, vor der Vergabe eines öffentlichen Auftrags an ein Unternehmen zu prüfen, ob dem Ausschlussgründe entgegenstehen. Diese Prüfung ist für die öffentlichen Auftraggeber bislang faktisch schwierig, können sie doch nicht unabhängig feststellen, ob gegen das Unternehmen zwingende oder fakultative Ausschlussgründe gegeben sind. Zwar existieren auf Landesebene vereinzelt bereits Korruptionsregister, diese unterscheiden sind jedoch insb. im Hinblick auf die einzutragenden Delikte und die Eintragungsvoraussetzungen sowie die Melde- und Abfragepflichten deutlich. Zudem gibt es nicht in allen Bundesländern entsprechende Register. Die sich daraus ergebende Lücke soll durch das Gesetz zur Einführung eines bundesweit einheitlichen Wettbewerbsregisters geschlossen werden.

C. Wesentlicher Inhalt des Gesetzesentwurfs

Nach der Vorstellung dem BMWi sollen sowohl rechtskräftige strafrechtliche Verurteilungen oder Strafbefehle sowie bestandskräftige Bußgeldentscheidungen wegen bestimmter abschließend aufgezählter Straftaten oder Ordnungswidrigkeiten in das Register eingetragen werden.

Zu den Straftaten und Ordnungswidrigkeiten zählen neben den in § 123 Abs. 1 GWB genannten Delikten insbesondere:

    • das Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt nach § 266a StGB,
    • jegliche (!) Form einer Steuerhinterziehung nach § 370 AO,
    • wettbewerbsbeschränkende Absprachen bei Ausschreibungen nach § 298 StGB,
    • bestimmte Verstöße gegen das Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz (Schwarz-ArbG), das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) und das Mindestlohngesetz (MiLoG),
    • sowie Ordnungswidrigkeiten nach § 81 Abs. 1 und 2 Nr. 1 GWB, wenn die verhängte Geldbuße mindestens EUR 2.500,00 beträgt.

Eingetragen werden nur solche Verurteilungen, Strafbefehle und Bußgeldentscheidungen, die einem Unternehmen zugerechnet werden können. Dies ist nach § 2 Abs. 3 WRegG-E der Fall, wenn die verurteilte natürliche Person als für die Leitung des Unternehmens Verantwortlicher gehandelt hat und die Straftat oder Ordnungswidrigkeit im Geschäftsverkehr oder im Zusammenhang mit dem Geschäftsverkehr erfolgte, ein Aufsichts- oder Organisationsverschulden des Inhabers des Unternehmens nach § 130 OWiG vorliegt oder nach § 30 OWiG eine Geldbuße gegen das Unternehmen festgesetzt wurde.

§ 2 WRegG-E geht damit nicht nur hinsichtlich der einzutragenden Delikte, sondern auch bei der Definition der einem Unternehmen zuzurechnenden Personen deutlich über die Regelung in § 123 GWB hinaus:

    • So werden beispielsweise Verurteilungen wegen Submissionsbetrug nach § 298 StGB oder allgemeiner (also nicht nur gewerbsmäßiger) Steuerhinterziehung aufgenommen. Sofern Verstöße gegen das MiLoG oder das Schwarz-ArbG aufzunehmen sind, werden hiermit nur die spezialgesetzlichen Ausschlussgründe abgedeckt. Neu ist aber die Aufnahme von Verstößen gegen einzelne Ordnungswidrigkeitentatbestände des AÜG denen bislang kein zwingender Ausschlussgrund gegenübersteht.
    • Auch personell ist der Rahmen der aufzunehmenden Delikte weiter. Denn die genannten Delikte müssen nicht zwingend durch einen Unternehmenslenker begangen werden. Es genügt, wenn der Leitungsperson eine Aufsichtspflichtverletzung vorzuwerfen ist. Der Anwendungsbereich wird damit gleichsam durch § 130 OWiG verlängert.

Eintragungen in das Register wird demzufolge insbesondere auch bei Entscheidungen nach § 124 GWB oder für allgemeine Zuverlässigkeitsfragen erhebliche Ausstrahlungswirkung zukommen.

Die Auswirkungen sind auch zwingend: Zum einen sollen Strafverfolgungsbehörden und die zur Verfolgung von Ordnungswidrigkeiten berufenen Behörden zukünftig nämlich verpflichtet sein, ihnen bekannte eintragungsrelevante Rechtsverstöße mitzuteilen, § 4 WRegG-E. Zum anderen sollen öffentliche Auftraggeber sollen zukünftig ab einem geschätzten Auftrags- oder Vertragswert ab EUR 30.000,00 (netto) verpflichtet sein, abzufragen, ob hinsichtlich des favorisierten Bieters Eintragungen vorhanden sind, § 6 Abs. 1 WRegG-E.

Nach § 6 Abs. 4 WRegG-E entscheidet der öffentliche Auftraggeber jedoch weiterhin nach Maßgabe der vergaberechtlichen Vorschriften in eigener Verantwortung über einen Ausschluss des betroffenen Unternehmens.

Eintragungen werden nach fünf Jahren ab Rechts- oder Bestandskraft der jeweiligen Entscheidung gelöscht, wenn es sich um Verurteilungen wegen zwingender Ausschlusstaten handelt, ansonsten nach drei Jahren, § 7 Abs. 1 WRegG-E.
Gegen Entscheidungen der registerführenden Stelle steht der Verwaltungsrechtsweg offen, § 10 WRegG-E.

D. Die sog. Selbstreinigung von Unternehmen

Bedeutung entfaltet der Gesetzentwurf vor allem für die sog. Selbstreinigung von Unternehmen.

Mit dem am 18.04.2016 in Kraft getretenen Gesetz zur Modernisierung des Vergaberechts wurde in § 125 GWB erstmals die Möglichkeit für Unternehmen zur Selbstreinigung vorgesehen. Selbstreinigung meint Maßnahmen, die Unternehmen zur Wiederherstellung ihrer Integrität und für die zukünftige Verhinderung von Straftaten oder schwerem Fehlverhalten ergreift (BT-Drucks. 18/6281, S. 107).

Nach § 125 Abs. 1 GWB wird ein Unternehmen, bei dem ein Ausschlussgrund nach §§ 123 oder 124 GWB vorliegt, dann nicht von der Teilnahme am Vergabeverfahren ausgeschlossen, wenn

    • es nachgewiesen hat, dass es für einen verursachten Schaden Ausgleich gezahlt oder sich dazu verpflichtet hat,
    • aktiv gemeinsam mit den Ermittlungsbehörden und dem öffentlichen Auftraggeber die begangene Verfehlung sowie dadurch verursachte Schäden aufgeklärt und
    • geeignete Compliance-Maßnahmen zur Verhinderung zukünftigen Fehlverhaltens ergriffen hat.

Bei der Bewertung der von einem betroffenen Unternehmen ergriffenen Selbstreinigungsmaßnahmen sind die Schwere und die besonderen Umstände der Straftat oder des Fehlverhaltens zu berücksichtigen, § 125 Abs. 2 GWB.

Ergänzend zu § 125 GWB sieht § 8 WRegG-E zukünftig die vorzeitige Löschung einer Eintragung aus dem Register vor, wenn sich ein Unternehmen erfolgreich selbst gereinigt hat. Die gesetzlich definierten Voraussetzungen einer solchen erfolgreichen Selbstreinigung sind dabei die gleichen wie die oben beschriebenen, durch § 125 GWB aufgezählten.

Eine erfolgreiche Selbstreinigung soll künftig nicht nur gegenüber den jeweiligen Vergabestellen, sondern unabhängig davon auch gegenüber der Registerbehörde geltend gemacht werden können. Die Registerbehörde ist damit nicht nur interne Verwaltungsbehörde, sondern soll eigene Entscheidungskompetenz mit unmittelbarer Außenwirkung erhalten. Dies erweitert auf den ersten Blick die Chancen betroffener Unternehmen bei öffentlichen Vergabeentscheidungen wieder zum Zuge kommen zu können. Versagt die Registerbehörde jedoch die Löschung, etwa weil sie von der erfolgreichen Selbstreinigung nicht überzeugt ist, so wird dieser Entscheidung eine nicht zu unterschätzende Ausstrahlungswirkung auf nachfolgende Entscheidungen öffentlicher Auftraggeber zukommen.

Wird eine Eintragung im Register nach § 8 WRegG-E gelöscht, darf die der Eintragung zugrundeliegende Straftat oder Ordnungswidrigkeit in Vergabeverfahren nicht mehr zum Nachteil des betroffenen Unternehmens verwertet werden, § 7 Abs. 2 WRegG-E. Eine positive Entscheidung der Registerbehörde bindet damit die öffentlichen Auftraggeber nicht nur faktisch, sondern sogar rechtlich.
Die Löschung erfolgt nur auf Antrag. Nach § 8 Abs. 2 WRegG-E soll die Registerbehörde den Sachverhalt dann aber von Amts wegen ermitteln. Hierzu kann sie zur Darlegung und Bewertung der Selbstreinigungsmaßnahmen insb. die Vorlage des Gutachtens eines Rechtsanwalts verlangen. Da sich die Behörde trotz Amtsermittlungsgrundsatz zur Untersuchung auf das Vorbringen des Antragstellers beschränken kann, wird einem solchen Gutachten erhebliche Bedeutung für die Entscheidung zukommen.
Wendet sich ein betroffenes Unternehmen an die Registerbehörde, so bewertet diese die von dem Unternehmen ergriffenen Selbstreinigungsmaßnahmen eigenverantwortlich und berücksichtigt dabei ebenfalls die Schwere und die besonderen Umstände der Straftat oder des Fehlverhaltens, § 8 Abs. 3 Satz 1 WRegG-E.

Der einem Unternehmen nach ablehnender Entscheidung über eine Löschung nach § 8 WRegG-E zur Verfügung stehende Verwaltungsrechtsschutz (§ 10 WRegG-E) dürfte angesichts der ohnehin maximal auf fünf Jahre angelegten Tilgungsfrist nach § 7 WRegG-E praktisch weitgehend ohne Relevanz bleiben. Angesichts dessen, dass nach Eintragung die Durchführung einer Selbstreinigung sowie die anschließenden Entscheidung der Registerbehörde nach § 8 WRegG-E bereits einige Zeit in Anspruch nehmen wird, ist kaum davon auszugehen, dass eine im Vergleich zu § 7 WRegG-E frühere Löschung erreicht werden kann, wenn das betroffene Unternehmen verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch nimmt. Das kann allenfalls im Hinblick auf spätere Vergabeverfahren sinnvoll sein, um die Bestandskraft einer ablehnenden Entscheidung der Registerbehörde zu hemmen. Vielleicht entscheidet die Vergabestelle dann nämlich wohlwollender im Rahmen der eigenen Beurteilung der Selbstreinigung.

Haben Sie Fragen? Kontaktieren Sie gerne: Dr. Martin Schorn, Dr. Maximilian Utz
Praticegroup: Prozessführung, Schiedsverfahren & ADR