Sind Sie bereit für den Brexit?

07.02.2017

Woran Unternehmen denken sollten, die wegen des Brexit nach Deutschland kommen wollen

Auch nach der Entscheidung des Londoner Supreme Court stehen die Signale unverändert auf einen „harten“ Brexit. Am 24.01.2017 hat das höchste britische Gericht entschieden, dem Parlament in London ein Mitspracherecht einzuräumen: Bevor eine Austrittserklärung wie von der britischen Regierung geplant Ende März nach Brüssel gesendet werden kann, muss das Parlament darüber abstimmen.

Was passiert als Nächstes?

Wenn es dabei bleibt, dass eine Austrittserklärung Ende März erfolgt, wird das Austrittsverfahren nach Art. 50 EUV in Gang gesetzt. Das Verfahren dauert ab diesem Zeitpunkt grundsätzlich zwei Jahre, so der Europäische Rat nicht zusammen mit Großbritannien diese Frist verlängert oder ein etwaiges Austrittsabkommen etwas anderes vorsieht. Mit Abschluss des Verfahrens gelten die EU-Verträge für Großbritannien nicht mehr. Auch die Rechtsprechung des EuGH will die britische Regierung dann nicht mehr gelten lassen. Mit anderen Worten: spätestens mit der Austrittserklärung ist die Marschroute vorgegeben, und es Zeit zu handeln. Zwar können und werden die Austrittsverhandlungen über die Einzelheiten entscheiden. Unternehmen sollten die Austrittserklärung aber zum Anlass nehmen, konkrete Maßnahmen zu ergreifen. Vielfach ist in den vergangenen Monaten über mögliche Konsequenzen gerätselt worden. Wenn das Austrittsverfahren eingeleitet wird, muss angemessen gehandelt werden.

Auf welche Unternehmen hat der Brexit Auswirkungen?

Die rechtlichen Folgen des Brexit für Unternehmen werden sich erst im Austrittsverfahren, möglicherweise endgültig erst nach Abschluss der Verhandlungen zeigen. Auswirkungen können sich für alle Unternehmen ergeben, die in UK Geschäftsbeziehungen unterhalten oder die in UK registriert sind, sei es als eigenständige Gesellschaft oder als Zweigniederlassung. Für Unternehmen ist es deshalb wichtig zu analysieren, welche Risiken der Brexit mit sich bringt und wie viel Zeit für eine zielgerichtete Reaktion verbleibt. Viel wird dabei mit der Frage zusammenhängen, ob bzw. inwiefern die europäische Freizügigkeit weiterhin im Verhältnis zu Großbritannien anerkannt wird. Die Niederlassungsfreiheit nach Art. 49 AEUV erlaubt es allen Personen in der EU, sich in einem EU-Mitgliedsstaat niederzulassen. Sie umfasst u.a. die Gründung und Leitung von Unternehmen und ist insofern eng verbunden mit der EU-weit gebotenen Gleichstellung von Unternehmen (Art. 54 AEUV). Der EuGH hat diese Grundsätze in den vergangenen Jahren immer wieder in seiner Rechtsprechung konkretisiert und wichtige Weichenstellungen für die Praxis der grenzüberschreitenden Sitzverlegung sowie der Umwandlung von Gesellschaften entschieden.

Welche Rechtsformen sind betroffen?

Im Zusammenhang mit dem Brexit ist wieder viel die Rede von der englischen Limited mit deutschem Verwaltungssitz. Obwohl inzwischen die Unternehmergesellschaft/UG (haftungsbeschränkt) die Gründung von UK-Limiteds an Bedeutung verdrängt hat, gibt es noch immer Tausende UK Limiteds mit Verwaltungssitz in Deutschland. Fällt die Niederlassungsfreiheit, sind jedoch grundsätzlich sämtliche Unternehmen englischer Rechtsform mit Sitz oder Niederlassung, u.U. auch nur Geschäftstätigkeit in Deutschland betroffen. Am Beispiel der Limited zeigt sich aber das Problem: Zwingt die Niederlassungsfreiheit nicht mehr zur Anerkennung, „verschwindet“ die Rechtspersönlichkeit mit der englische Rechtsform einer Limited aus dem deutschen Register. Was in Deutschland bleibt, ist dann zunächst regelmäßig eine deutsche Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) oder offene Handelsgesellschaft (oHG), deren Gesellschafter – anders als noch in der englischen Kapitalgesellschaft – unmittelbar und unbeschränkt persönlich haftbar sind. Gibt es in der derzeitigen Struktur nur einen Anteilsinhaber, erlischt infolge des Brexit die deutsche Gesellschaft wegen der Unmöglichkeit einer Einpersonen-Personengesellschaft.

Grundsätzlich können alle englischen Rechtsformen betroffen sein: neben der Limited ist insbesondere die englische Plc, aber auch die LP und LLP  in Deutschland vertreten. Daneben wird sich für eine in UK registrierte Societas Europaea (SE) Handlungsbedarf ergeben. Denn diese befindet sich dann nicht mehr im Gemeinschaftsgebiet (EU und EWR).

Betroffene UK-Gesellschaften und ihre Gesellschafter sollten sich daher rechtzeitig erkundigen, welche Möglichkeiten ihnen zur Verfügung stehen.

Ist Ihr Unternehmen betroffen?

Ist ein Unternehmen also in englischer Rechtsform organisiert und hat ihren Verwaltungssitz bzw. eine Niederlassung in Deutschland, muss bei ersatzlosem Wegfall der Niederlassungsfreiheit eine alternative Lösung gefunden werden. Im Übrigen sollte geprüft werden, ob englische Unternehmen aufgrund ihrer Geschäftstätigkeit in Deutschland, veranlasst sind, künftig in deutscher Rechtsform tätig zu werden.

Welche Lösungen gibt es?

Solange das Austrittsverfahren nicht abgeschlossen ist, gilt das Europarecht mit den europäischen Grundfreiheiten sowie der Rechtsprechung des EuGH im Verhältnis zu Großbritannien fort. Für diesen Zeitraum können also auch die vorhandenen Rechtsinstrumente genutzt werden, an vorderster Stelle die (in Deutschland in den §§ 122a ff. UmwG kodifizierte) grenzüberschreitende Verschmelzung sowie der aufgrund der VALE-Rechtsprechung des EuGH anerkannte grenzüberschreitende Formwechsel. So kann etwa eine Limited, als Kapitalgesellschaft englischen Rechts, auf eine deutsche GmbH grenzüberschreitend verschmolzen werden. Für Personengesellschaften, die aus dem gesetzlichen Anwendungsbereich grenzüberschreitender Verschmelzungen herausfallen, bleibt jedenfalls der Weg des grenzüberschreitenden Formwechsels nach Deutschland hinein. Beide Verfahren sind inzwischen in der Praxis vielfach erprobt und vorbehaltlich der steuerlichen Bewertung (siehe unten) zur Rückführung deutscher Unternehmen geeignet. Dabei sollte auf jeden Fall die zeitliche Komponente nicht aus dem Auge verloren werden. Insbesondere an eine grenzüberschreitende Verschmelzung sind verschiedene (Warte-)Fristen geknüpft, die das Verfahren in die Länge ziehen können. Ist eine Arbeitnehmerbeteiligung erforderlich, kann sich diese über ein halbes Jahr oder mehr verzögern.

Im Einzelfall mögen sich andere Alternativen anbieten, etwa eine Anwachsung oder eine Einzelrechtsnachfolge im Wege einer Einbringung.

Steuern

Solange Großbritannien noch nicht aus der EU ausgetreten ist, gelten im Bereich der direkten Steuern verschiedene Richtlinien (Mutter-Tochter-Richtlinie, Zins- und Lizenzgebühren-Richtlinie und Fusionsrichtlinie), die zahlreiche Erleichterungen für Unternehmen gewähren, wie z.B. steuerneutrale Umstrukturierungen und Sitzverlegungen:

    • Steuerneutrale Umstrukturierungen: Nach der Fusionsrichtlinie können grenzüberschreitende Umstrukturierungen (Verschmelzung, Spaltung, Einbringung von Unternehmensteilen, Anteilstausch) unter Beteiligung von Kapitalgesellschaften mehrerer EU-Mitgliedstaaten sowie die identitätswahrende Sitzverlegung einer SE bzw. SCE in einen anderen EU-Mitgliedstaat steuerneutral ohne Aufdeckung der stillen Reserven auf Gesellschafts- und Gesellschafterebene durchgeführt werden. Nach dem Brexit stehen diese Möglichkeiten den in UK ansässigen Kapitalgesellschaften nicht mehr zur Verfügung, so dass eine in Betracht zu ziehende Verlagerung aus UK bzw. nach UK noch zuvor umgesetzt werden sollte. Lediglich wenn UK dem EWR beitritt, könnte die grenzüberschreitende Umstrukturierung aus UK heraus u.U. noch steuerneutral erfolgen.
    • Wegzug von Kapitalgesellschaften: Erfolgt der Wegzug nach dem Austritt – einschließlich des Rückzugs einer UK Limited mit Geschäftsleitung in Deutschland und einer identitätswahrenden Sitzverlegung einer SE –, kommt es zur Liquidationsbesteuerung mit der Folge einer Aufdeckung aller stiller Reserven, auch wenn eine Betriebsstätte in Deutschland zurückbleibt. Daher ist ein zeitnaher Wegzug zu erwägen, sofern Großbritannien nicht dem EWR beitritt.

Auch im Bereich der laufenden Besteuerung ergeben sich bei einem Austritt Großbritanniens wesentliche Änderungen:

    • Gewinnausschüttungen einer deutschen Tochtergesellschaft an eine britische Muttergesellschaft profitieren nicht mehr vom Quellensteuerverbot (Mutter-Tochter-Richtlinie). Es droht der Einbehalt einer Kapitalertragssteuer nach DBA in Höhe von mindestens 5 %. Alternativgestaltungen umfassen Strukturierungen über Luxemburg (wie für US-Investoren) oder etwa unter Zwischenschaltung einer gewerblichen Personengesellschaft in Deutschland (ggf. aber Anrechnung).
    • Hinzurechnungsbesteuerung: Steuervorteile aus niedrig besteuerten passiven Einkünften auf unteren Gesellschaftsebenen werden korrigiert. Der bisheriger Schutz für EU-Tochtergesellschaften durch § 8 Abs. 2 KStG würde außer im Falle eines Beitritts zum EWR wegfallen, da UK-Gesellschaften im Durchschnitt unter 25% und damit immer als niedrig besteuert eingestuft werden würden.
    • Streitigkeiten über Konzernverrechnungspreise sollten noch unter Geltung der EU-Schiedskonvention begonnen und beigelegt werden, da anders als unter Geltung des alternativen abkommensrechtlichen Verständigungsverfahrens sich die beteiligten Finanzbehörden grundsätzlich innerhalb von zwei Jahren einigen müssen.
    • Umsatzsteuer: Mit dem Brexit scheidet Großbritannien aus der Zollunion aus, so dass der Warenverkehr mit Großbritannien umständlicher und bürokratischer wird. Mit Blick auf die Umsatzsteuer entfallen beim Warenverkehr die Regelungen zum innergemeinschaftlichen Erwerb und der innergemeinschaftlichen Lieferung; diese werden dann als steuerfreie Ausfuhrlieferung bzw. Importlieferung zusätzlich mit Einfuhrumsatzsteuer besteuert. Bei den sonstigen Leistungen sollten sich keine allzu großen Änderungen ergeben, da an Unternehmer erbrachte Dienstleistungen nach dem Empfängerortprinzip entweder nur in Großbritannien oder Deutschland besteuert werden.

Was haben Unternehmen sonst zu beachten?

Die Folgen des Brexit treffen die Unternehmen vielfältig. Banken in UK sind dabei, den Standort Deutschland regulatorisch und aufsichtlich neu zu prüfen. Der freie Warenverkehr steht vor größten Herausforderungen. Auch Entsendungssachverhalte sind im Falle eines (harten) Brexit neu zu prüfen, insbesondere auch im Hinblick auf sozialversicherungsrechtliche Bereiche. (Vgl. Sie hierzu auch den Beitrag „Die Folgen des Brexit – Was ändert sich im Sozialversicherungs- und Aufenthaltsrecht?"  von Angelika Schmid auf der Noerr Website.)

Großbritannien verfügt über den bedeutendsten europäischen Finanzplatz, und grenzüberschreitende Finanzierungen werden regelmäßig aus London heraus strukturiert und syndiziert. Finanzierungsverträge oder im Zusammenhang mit Finanzierungen abgeschlossene Verträge wie Absicherungsgeschäfte können englischem Recht und der Zuständigkeit englischer Gerichte unterliegen. Derartige Rechtswahl bzw. Gerichtsstandvereinbarungen behalten im Falle eines Brexit grundsätzlich ihre Gültigkeit, so dass Unternehmen, die die Wahl englischen Rechts oder die Zuständigkeit englischer Gerichte vereinbart haben, sich unverhofft in einem Rechtskreis wiederfinden werden, der sich ggfs. von den EU-Standards abkoppelt. Es stellt sich also die Frage, ob neue Verträge überhaupt englischem Recht unterworfen werden sollten und ob bestehende Finanzierungsverträge nach englischem Recht nicht refinanziert werden können. Jedenfalls sind Regelungen in vorhandenen Finanzierungsverträgen nach englischem Recht mit direktem oder indirektem Bezug auf EU-rechtliche Vorschriften künftig  genau zu prüfen. Unternehmen, deren Finanzierungspartner in Vereinigten Königreich ansässig sind, müssen beobachten, ob sich diese Institute um eine Banklizenz in der EU bemühen. Der damit verbundene regulatorische Aufwand könnte die Gestaltung der Konditionen beeinflussen. Außerdem könnten Kapitalgeber, die aufgrund von Vorgaben für ihre Anlage bei der Tätigung von Investments und Finanzierungen (z.B. im Bereich Immobilien) geografisch limitiert sind, Gelder abziehen und (z.B. bei Immobilien) Preise unter Druck setzten.

Haben Sie Fragen? Kontaktieren Sie gerne: Sabine Klett, Silvia Sparfeld
Practice Group: Gesellschaftsrecht / Mergers & Acquisitions