Überblick Rechtsprechung im Gesellschaftsrecht 02/2017

16.02.2017
In unserem Überblick Rechtsprechung im Gesellschaftsrecht bereiten wir aktuelle Themen zum Gesellschaftsrecht/M&A prägnant für Sie auf. Wir filtern dazu die wesentliche neue Rechtsprechung und fassen diese mit Verlinkungen zusammen.

In diesem Beitrag informieren wir Sie über folgende Themen:
 

Auswirkungen einer harten Patronatserklärung in Insolvenz

BGH, Beschluss vom 12. Januar 2017 – IX ZR 95/16

Die Klägerin belieferte die Insolvenzschuldnerin, eine GmbH und zugleich eine Tochtergesellschaft der Beklagten, mit Gas. Mit Blick auf Zahlungsrückstände der Schuldnerin verpflichtete sich die Beklagte gegenüber der Klägerin im Rahmen einer Patronatserklärung, der Insolvenzschuldnerin die notwendigen finanziellen Mittel zur Verfügung zu stellen, damit diese ihrerseits den vertraglichen Verpflichtungen gegenüber der Klägerin nachkommen könne. Die Klägerin stellte die Belieferung der Schuldnerin, die teilweise Zahlungen geleistet hatte, schließlich ein. Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Insolvenzschuldnerin und Anfechtung der von dieser bewirkten Zahlungen zahlte die Klägerin im Vergleichswege einen Betrag an den Insolvenzverwalter. Die Klägerin nahm anschließend die Beklagte auf Schadensersatz in Anspruch, weil sie die vereinbarte Patronatserklärung nicht erfüllt habe. Das LG Leipzig hatte der Klage in erster Instanz in vollem Umfang stattgegeben. Das OLG Dresden verminderte den Zahlungsbetrag. Der BGH wies die Nichtzulassungsbeschwerde nun ab, da die Klageforderung auf der Grundlage der höchstrichterlichen Rechtsprechung begründet sei.

Der BGH stellte zunächst fest, dass die Beklagte gegenüber der Klägerin eine harte externe Patronatserklärung abgegeben habe. Bei einer solchen externen Patronatserklärung einer Muttergesellschaft für ihre Tochtergesellschaft hafte die Muttergesellschaft dem Gläubiger neben der Tochtergesellschaft für dieselbe Leistung auf das Ganze. Eine solche Verpflichtung werde allgemein als ein der Bürgschaft oder Garantieerklärung vergleichbares Sicherungsmittel angesehen. Im Falle der Uneinbringlichkeit der gesicherten Forderung hafte der Patron aus einer externen Patronatserklärung auf Schadensersatz. Die Verpflichtung aus der harten Patronatserklärung habe die Beklagte vorliegend verletzt, weil sich die von ihr durch eine interne Mittelzufuhr zugunsten der Klägerin veranlassten Zahlungen als anfechtbar erwiesen haben. Die Beklagte unterliege einer Schadensersatzpflicht, weil sich die Forderung der Klägerin im Umfang der erfolgreichen Anfechtung als uneinbringlich erwiesen habe. Darum verwandele sich die von der Muttergesellschaft dem Gläubiger ihrer Tochtergesellschaft erteilte externe Patronatserklärung nach einer Insolvenz der Tochtergesellschaft in eine Pflicht zur Direktzahlung an diesen.

Dass die Verpflichtung aus einer Patronatserklärung nach einer Insolvenzanfechtung einer zugunsten des patronierten Unternehmens erbrachten Zahlung fortbesteht, gleich ob eine Patronatserklärung als akzessorisches oder nicht-akzessorisches Sicherungsrecht zu bewerten ist, ergibt sich aus Sicht des BGH auch aus § 144 InsO. Danach lebt die Forderung des Empfängers einer anfechtbaren Leistung wieder auf, wenn er das Erlangte zurückgewährt.

Handele es sich bei einer Patronatserklärung um ein akzessorisches Sicherungsrecht, bliebe die Beklagte nach der erfolgreichen Anfechtung der von der Schuldnerin bewirkten Zahlung aus ihrer Patronatserklärung gegenüber der Klägerin verpflichtet. Akzessorische Sicherheiten leben mit der erfolgreichen Anfechtung wieder auf, als wenn die Forderung nie erloschen wäre. Dies gelte sowohl für akzessorische Sicherheiten des Insolvenzschuldners als auch eines Drittsicherungsgebers. Bei dieser Sachlage wäre die Beklagte aus ihrer infolge der wirksamen Anfechtung wieder aufgelebten Patronatserklärung verpflichtet.

Ebenso wenig würde die Verpflichtung der Beklagten aus der Patronatserklärung entfallen, wenn sie als nichtakzessorisches Sicherungsrecht zu bewerten wäre. Bestehe ein nichtakzessorisches Sicherungsrecht eines Dritten etwa eine Grundschuld zur Zeit der Rückgewähr der angefochtenen Zahlung fort, sichere es die wieder aufgelebte Forderung. Bei dieser Sachlage würde die weiterhin wirksame Patronatserklärung die infolge der Insolvenzanfechtung wiederaufgelebte Forderung der Klägerin sichern. Wäre die Patronatserklärung mit den Zahlungen der Insolvenzschuldnerin untergegangen, wäre die Beklagte zur Neubestellung der Drittsicherheit verpflichtet. Durch die nur vorübergehende, nicht dauerhafte Tilgung der Hauptforderung wäre die Beklagte von ihrer Pflicht zur Stellung der Sicherheit nicht entbunden worden. Da der Sicherungsgeber kein schützenswertes Interesse daran habe, durch eine anfechtbare Leistung des Insolvenzschuldners von seiner Sicherheit befreit zu werden, wäre die Beklagte aufgrund der ursprünglichen Sicherungsabrede zur Wiederbestellung der ohne rechtlichen Grund untergegangenen Sicherheit verpflichtet.

Keine „Strafbarkeitslücke“ bei Insiderhandel und Marktmanipulation

BGH, Beschluss vom 10. Januar 2017 – 5 StR 532/16

Das LG Hamburg verurteilte den früheren Vorstandsvorsitzenden einer Aktiengesellschaft wegen leichtfertiger Marktmanipulation zu einer Geldbuße. Hinsichtlich einer Nebenbeteiligten traf das LG Hamburg eine Verfallsentscheidung wegen (vorsätzlicher) Marktmanipulation in Tateinheit mit unrichtiger Darstellung und vorsätzlichem Insiderhandel. Die im Jahr 2007 begangenen Taten waren vom LG Hamburg auf der Gesetzesgrundlage vor Inkrafttreten des Ersten Finanzmarktnovellierungsgesetzes (1. FiMaNoG) am 2. Juli 2016 und der seit dem 3. Juli 2016 in den Mitgliedstaaten der Europäischen Union unmittelbar geltenden Verordnung (EU) Nr. 596/2014 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. April 2014 über Marktmissbrauch (MAR) abgeurteilt worden. Der Angeklagte und die Nebenbeteiligte machten die Anwendung falscher Rechtsnormen im Wege der Revision geltend. Der BGH verwarf die Revision als unbegründet.

Die mit Inkrafttreten des 1. FiMaNoG am 2. Juli 2016 gegenüber der Rechtslage bei Urteilsverkündung eingetretenen Änderungen der maßgeblichen Vorschriften des Wertpapierhandelsgesetzes haben – ebenso wie die späteren – zu keiner gegenüber dem Tatzeitrecht für den Angeklagten und der Nebenbeteiligten günstigeren Gesetzeslage mit der Folge geführt, dass diese gemäß § 2 Abs. 3 StGB, § 4 Abs. 3 OWiG i.V.m. § 354a StPO auf die Taten anzuwenden wäre: Nach § 39 Abs. 3d Nr. 2 WpHG, Artikel 15, 12 Abs. 1 Buchst. c) MAR sei die Tat des Angeklagten auch nach jetzigem Recht eine Ordnungswidrigkeit, wobei der Bußgeldrahmen gegenüber dem zur Tatzeit geltenden Recht sogar verschärft worden sei. Die Tat der Nebenbeteiligten werde auch weiterhin als eine Straftat nach § 38 Abs. 3 Nr. 1 WpHG, Artikel 14 Buchst. a), Artikel 8 Abs. 1 und 4, Artikel 7 Abs. 1 Buchst. a) MAR behandelt.

Im Zusammenhang mit den durch Inkrafttreten des 1. FiMaNoG eingetretenen Änderungen des WpHG ist es aus Sicht des WpHG auch nicht zu einer Ahndungslücke gekommen, die gemäß § 2 Abs. 3 StGB, § 4 Abs. 3 OWiG zur Folge gehabt hätte, dass das jeweilige Handeln der Nebenbeteiligten und der Angeklagten nicht mehr ahndbar wäre:

Das zeitliche Abweichen des Inkrafttretens der Änderungen des WpHG (2. Juli 2016) vom Beginn der unmittelbaren Anwendbarkeit der maßgeblichen Bezugsnormen der MAR (3. Juli 2016) habe nicht zur Folge, dass die Verweisungen des Gesetzes auf die gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften am 2. Juli 2016 „ins Leere“ gegangen und Marktmanipulationen an diesem Tag nicht mit Strafe oder mit Geldbuße bedroht gewesen seien. Die Bezugnahmen in § 38 Abs. 3 Nr. 1, § 39 Abs. 3d Nr. 2 WpHG auf Art. 14 und 15 MAR führten vielmehr dazu, dass diese Vorschriften der Verordnung bereits vor ihrer unmittelbaren Anwendbarkeit ab dem 2. Juli 2016 durch den Bundesgesetzgeber im Inland für (mit)anwendbar erklärt wurden. Der deutsche Gesetzgeber habe zweifellos eine lückenlose Ahndung von Marktmanipulation und Insiderhandel erreichen wollen. Hierzu sei er auch bereits vor dem 3. Juli 2016 durch die vorhergehende Marktmissbrauchsrichtlinie 2003/6/EG vom 28. Januar 2003 verpflichtet gewesen. Dem stehe auch der Wortlaut der Regelungen in § 38 Abs. 3, § 39 Abs. 3d WpHG „wer gegen die Verordnung (EU) Nr. 596/2014 [...] verstößt, indem er ...“ nicht entgegen. Es handele sich um die übliche Regelungstechnik in Form von Blankettnormen, mit der der Gesetzgeber die genaue Bezeichnung der Verordnung gleichsam „vor die Klammer zieht“, sodass in den darauf folgenden Verbotsregelungen keine Vollzitate der Verordnung mehr erforderlich sind. Ein „Verstoß“ gegen die Marktmissbrauchsverordnung liege im Übrigen auch dann vor, wenn die in Bezug genommenen Vorschriften der Verordnung bereits vor dem dort bestimmten Zeitpunkt ihrer Anwendbarkeit in allen Mitgliedstaaten der Europäischen Union ab dem 2. Juli 2016 durch den Bundesgesetzgeber in Deutschland für (mit)anwendbar erklärt wurden.

Gegen die Verweise der §§ 38 Abs. 3 Nr. 1, 39 Abs. 3d Nr. 2 WpHG auf Artikel 14 und 15 MAR bereits am 2. Juli 2016 bestehen aus Sicht des BGH auch keine verfassungsrechtlichen Bedenken. Der Gesetzgeber dürfe bei der Umschreibung des Tatbestandes auch auf Vorschriften anderer Normgeber, unter anderem auch auf das Unionsrecht verweisen, sofern die Blankettnormen im Straf- und Ordnungswidrigkeitenrecht den Anforderungen des Bestimmtheitsgebots nach Artikel 103 Abs. 2 i.V.m. Artikel 104 Abs. 1 S. 1 GG genügen. Hiervon sei vorliegend aber auszugehen: Zum einen lasse sich hinreichend klar erkennen, worauf sich die Verweisung bezieht. Artikel 14 und 15 MAR verwenden für das verbotene Verhalten Begriffe, die in den Artikeln 7, 8 und 12 MAR definiert werden. Für die Bestimmung der Reichweite der Verbote seien überdies die Artikel 2 und 3 MAR sowie Ausnahmevorschriften der Artikel 5 und 6 MAR heranziehbar. Tragweite und Anwendungsbereiche seien erkennbar und ließen sich durch übliche Auslegungsmethoden bestimmen. Dies sei nach Ansicht des BGH hinreichend transparent für den Normanwender. Die der EU-Kommission (vgl. Artikel 12 Abs. 5 MAR) und der ESMA (vgl. Artikel 7 Abs. 5 MAR) übertragenen Befugnisse stehen dem nicht entgegen. Sie beziehen sich nach der Argumentation des BGH nicht auf die im vorliegenden Fall einschlägigen Regelungen und betreffen im Übrigen lediglich die Erstellung oder Präzisierung von für die Normauslegung erheblichen Indikatoren, nicht aber die Bestimmung von Tatbestandsmerkmalen selbst.

Die Bezugnahmen der §§ 38 Abs. 3 Nr. 1, 39 Abs. 3d Nr. 2 WpHG auf Artikel 14 und 15 MAR bereits am 2. Juli 2016 seien auch europarechtlich zulässig. Zwar sei die MAR gemäß Artikel 39 Abs. 2 MAR erst seit dem 3. Juli 2016 anwendbar. Aus europarechtlicher Perspektive sei jedoch kein Grund ersichtlich, weshalb der deutsche Gesetzgeber sie nicht früher für in Deutschland anwendbar erklären durfte.

Pressemitteilung des BGH

Willkürlichkeit eines Vertrauensentzugs durch Hauptversammlung

BGH, Urteil vom 15. November 2016 – II ZR 217/15

Der Kläger war eines von zwei Vorstandsmitgliedern der beklagten Aktiengesellschaft. Die Aktiengesellschaft hat lediglich einen Aktionär. Die Beklagte hatte mit dem Kläger einen Vorstandsdienstvertrag geschlossen, der bis zum 31. Januar 2016 befristet und an die wirksame Organstellung des Klägers gekoppelt war. Die außerordentliche Hauptversammlung der Beklagten beschloss am 29. Januar 2013, dem Kläger das Vertrauen zu entziehen. In einer fernmündlichen Sitzung am selben Tag fasste der Aufsichtsrat der Beklagten den Beschluss, die Bestellung des Klägers zum Vorstand der Beklagten zu widerrufen und seinen Dienstvertrag vorsorglich mit Wirkung zum 28. Februar 2013 zu kündigen. Dies wurde dem Kläger mit Schreiben des Aufsichtsratsvorsitzenden vom 30. Januar 2013 mitgeteilt und die Kündigung wurde ausgesprochen. Hintergrund des Widerrufs der Bestellung und der Kündigung des Anstellungsvertrages war ein Streit um die Umsetzung eines Vorstandsbeschlusses, dessen Inhalt zwischen den Parteien streitig blieb. Mit der Klage begehrt der Kläger festzustellen, dass das Anstellungsverhältnis weder durch den am 29. Januar 2013 beschlossenen Widerruf der Bestellung des Klägers zum Vorstand der Beklagten noch durch die außerordentliche Kündigung vom 29. Januar 2013 aufgelöst worden sei und dass der beschlossene Widerruf der Bestellung des Klägers als Vorstand der Beklagten unwirksam sei. Sowohl das LG München I in erster Instanz als auch das OLG München gaben dem Kläger Recht.

Der BGH hat hingegen der Revision des Beklagten stattgegeben und das Verfahren an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Nach § 84 Abs. 3 S. 2 AktG kann der Aufsichtsrat die Bestellung zum Vorstandsmitglied widerrufen, wenn ein wichtiger Grund vorliegt. Ein wichtiger Grund wird insbesondere dann angenommen, wenn die Hauptversammlung dem Vorstandsmitglied das Vertrauen entzogen hat, es sei denn, das Vertrauen wurde aus offenbar unsachlichen Gründen entzogen. Für das Vorliegen von unsachlichen Gründen trägt dabei das abberufene Vorstandsmitglied die Beweislast.

Der BGH stellte nun zunächst klar, dass die Tatsache, dass das Berufungsgericht einen sachlichen Grund für den Entzug des Vertrauens nicht festzustellen vermochte, nicht die notwendige konkrete Feststellung eines offenbar unsachlichen Grundes ersetze. Der wichtige Grund für den Widerruf der Bestellung liege allein im Vertrauensentzug durch die Hauptversammlung, der weder eine Pflichtwidrigkeit oder ein Verschulden noch seinerseits einen wichtigen Grund voraussetze. Der Umstand, dass kein sachlicher Grund für den Vertrauensentzug festgestellt werden kann, reiche gerade nicht aus, um den Ausnahmetatbestand von § 84 Abs. 3 S. 2 3. Alt. AktG zu verwirklichen. Da es nicht genüge, dass das Gericht keinen sachlichen Grund feststellen kann, genüge es auch nicht, wenn ein Grund zwar benannt ist, dieser sich aber nicht als zutreffend erweist. Dass der von der Hauptversammlung bei dem Vertrauensentzug angenommene Grund nicht beweisbar ist, besage außerdem noch nicht, dass er nicht vorliegt. Mit der Gesetzesformulierung, dass der Vertrauensentzug durch die Hauptversammlung nicht offenbar unsachlich sein darf, stelle das Gesetz klar, dass nicht der nur möglicherweise oder erst nach längerer Prüfung als unsachlich erscheinende Vertrauensentzug, sondern nur der Vertrauensentzug, dessen Unsachlichkeit auf der Hand liegt, als wichtiger Grund für den Widerruf der Bestellung ausscheidet.

Der BGH stellte weiter fest, dass auch die fehlende Begründung des Hauptversammlungsbeschlusses zur Entziehung des Vertrauens keinen Schluss auf willkürliches Verhalten zulässt. Ein Hauptversammlungsbeschluss bedürfe grundsätzlich keiner Begründung. Für den Beschluss, mit dem einem Vorstandsmitglied das Vertrauen entzogen wird, würden keine Besonderheiten gelten. Dass die Hauptversammlung das Vertrauen in das Vorstandsmitglied verloren habe, sei mit der Protokollierung des Hauptversammlungsbeschlusses dokumentiert. Eine Begründung des Hauptversammlungsbeschlusses sei auch nicht zum Schutz des Vorstandsmitglieds erforderlich, weil es sonst möglicherweise die Gründe nicht überprüfen und sich nicht gegen die Abberufung wehren könnte. Dass eine Überprüfung anhand einer Begründung möglich ist, werde im Gesetz gerade nicht vorausgesetzt. § 84 Abs. 3 S. 2 AktG verlange „offenbar“ unsachliche Gründe, also dass die Unsachlichkeit auf der Hand liegt und sich nicht erst bei der Überprüfung einer möglicherweise auch nur vorgeschobenen Begründung ergibt. Hinzu komme, dass der Aufsichtsrat in eigener Verantwortung beschließt, ob er nach einem Vertrauensentzug in der Hauptversammlung die Bestellung widerruft. Dazu müsse er auch überprüfen, ob offenbar unsachliche Gründe vorliegen.

Letztlich stellte der BGH klar, dass auch die fehlende Anhörung des abzuberufenden Vorstandsmitglieds die Abberufung nicht unwirksam macht. Die Anhörung des Vorstandsmitglieds sei grundsätzlich keine Wirksamkeitsvoraussetzung des Widerrufs. Insofern lässt der BGH offen, ob die für die GmbH und die Kündigung eines Dienstvertrages entwickelte arbeitsrechtliche Rechtsprechung, die bei einer sogenannten Verdachtskündigung als prozedurale Wirksamkeitsvoraussetzung eine Anhörung verlangt, hinsichtlich einer Anhörung des betroffenen Vorstandsmitglieds bei einer Verdachtsabberufung anwendbar ist. Eine Verdachtsabberufung liege nämlich im vorliegenden Fall nicht vor. Abberufungsgrund sei – neben einem nach Auffassung der Vorinstanzen nicht erwiesenen pflichtwidrigen Verhalten des Klägers – der Vertrauensentzug durch die Hauptversammlung, nicht der Verdacht einer Straftat oder einer Pflichtwidrigkeit.

Der BGH hielt das Verfahren für noch nicht zur Entscheidung reif, da das Berufungsgericht keine Feststellungen dazu getroffen hatte, ob der Vertrauensentzug durch die Hauptversammlung willkürlich war, weil der Hauptversammlungsbeschluss, wie der Kläger vorgetragen hat und was er beweisen müsste, nur dazu gedient hat, sich aufgrund der Koppelungsklausel „zum Nulltarif“ von den Verpflichtungen ihm gegenüber befreien zu können, und ein sachlicher Grund dadurch vorgespiegelt wurde, dass die Vorwürfe wahrheitswidrig konstruiert wurden.

Einberufungsbefugnis bei Publikums-KG

BGH, Teilversäumnis- und Teilendurteile vom 25. Oktober 2016 – II ZR 230/15, II ZR 231/15, II ZR 232/15

Die Klägerin war Komplementärin einer Publikums-KG. Nach den Regelungen des Gesellschaftsvertrages war die Klägerin als persönlich haftende Gesellschafterin allein zur Vertretung der Publikums-KG berechtigt. In einer Gesellschafterversammlung vom 21. Juni 2010 wurden die Beschlüsse, die Beklagte zu 1 als weitere persönlich haftende Gesellschafterin in die Gesellschaft aufzunehmen und der Klägerin mit sofortiger Wirkung die Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis zu entziehen, nur mit einfacher Mehrheit, jedoch nicht mit einer (vermeintlich erforderlichen) 75%-Mehrheit gefasst. Wegen des Verfehlens der 75% Mehrheit hatte der Versammlungsleiter die Ablehnung des Beschlusses festgestellt. Dennoch wurde die Beklagte zu 1 im Rahmen eines einstweiligen Verfügungsverfahrens als weitere Komplementärin der Publikums-KG eingetragen. Im Hauptsacheverfahren hatte das Eintragungsbegehren jedoch keinen Erfolg. Die aufgrund der einstweiligen Verfügung dennoch im Handelsregister eingetragene Beklagte zu 1 führte im Anschluss an ihre Handelsregistereintragung ein schriftliches Verfahren zur Beschlussfassung über Änderungen des Gesellschaftsvertrages unter den Gesellschaftern durch sowie weitere Gesellschafterversammlungen, in denen diverse Beschlüsse gefasst wurden. Das LG Wuppertal hat in erster Instanz die Nichtigkeit dieser Beschlüsse festgestellt. Das OLG Düsseldorf hat die Berufung der Beklagten zu 1 und diverser weiterer Kommanditisten hiergegen auch abgewiesen.

Der BGH gab der Revision statt und verwies die Sache zur erneuten Entscheidung zurück an das Berufungsgericht. Der BGH stellte zunächst fest, dass die Klagen fristgerecht eingereicht worden seien. Die Regelung des Gesellschaftsvertrages, nach der fehlerhafte Beschlüsse nur innerhalb eines Monats seit der Beschlussfassung durch Klage gegen alle Gesellschafter angefochten werden können, ist aus Sicht des BGH dahingehend auszulegen, dass die Klage grundsätzlich nicht nur innerhalb eines Monats bei Gericht eingereicht, sondern auch erhoben, das heißt dem Beklagten zugestellt werden muss. Das Erfordernis einer „Klage“ gegen alle Gesellschafter lege nahe, dass die Klage erhoben werden, also auch zugestellt werden muss. Da eine Zustellung an alle Gesellschafter angesichts ihrer hohen Zahl kaum innerhalb eines Monats gelingen könne, genüge aber wie bei der Frist für die Erhebung der Anfechtungsklage bei der Aktiengesellschaft entsprechend § 167 ZPO zur Fristwahrung die Einreichung der Klageschrift, wenn die Zustellung demnächst erfolgt.

Für den Beginn der Frist zur Erhebung der Klage „innerhalb eines Monats ab Beschlussfassung“ bei der schriftlichen Beschlussfassung kommt es aus Sicht des BGH nicht auf den Tag des Ablaufs der Frist zur Stimmabgabe, sondern auf den Tag der Beschlussfeststellung an. Bei einer schriftlichen Abstimmung sei ein Beschluss grundsätzlich erst gefasst, wenn er festgestellt und den Gesellschaftern mitgeteilt ist. Die Beschlussfeststellung bestehe darin, dass der Abstimmungsleiter das Ergebnis der Abstimmung feststellt und verlautbart. Da die Klage an die kurze Frist von einem Monat gebunden ist, müssten die Klageberechtigten auch von einem bestimmten Beschlussergebnis als maßgebend ausgehen können. Ohne Feststellung und Verlautbarung gebe es aber keinen eindeutigen Gegenstand einer Beschlussmängelklage und eine rasche Klageerhebung zur Klärung der rechtlichen Wirksamkeit eines Beschlusses sei nicht zumutbar.

Letztlich stellte der BGH fest, dass die angegriffenen Beschlüsse nichtig sind, weil der Beklagten zu 1 die Befugnis zur Einleitung einer schriftlichen Abstimmung im Umlaufverfahren fehlte. Bei der Kommanditgesellschaft ebenso wie bei der Aktiengesellschaft und der GmbH führe die Einberufung durch einen Unbefugten zur Nichtigkeit der gefassten Beschlüsse. Der Einberufungsbefugnis entspreche bei der schriftlichen Abstimmung die Befugnis zur Einleitung des Abstimmungsverfahrens. Dieses sei nach den Regelungen des Gesellschaftsvertrages durch die persönlich haftende Gesellschafterin herbeizuführen. Die bisherigen Feststellungen rechtfertigen aus Sicht des BGH aber nicht die Annahme, dass die Beklagte zu 1 persönlich haftende Gesellschafterin wurde und damit zur Einleitung des schriftlichen Abstimmungsverfahrens befugt war. Zwar sei für die Aufnahme einer weiteren Komplementärin entgegen der irrigen Ansicht des Versammlungsleiters in der fraglichen Gesellschafterversammlung lediglich eine einfache Mehrheit erforderlich gewesen. Es sei jedoch maßgeblich, dass der Versammlungsleiter festgestellt habe, dass der Beschlussantrag zur Aufnahme einer weiteren Komplementärin abgelehnt und diese Beschlussfeststellung nicht rechtzeitig angefochten worden sei. Insofern gelte diese (fehlerhafte) Beschlussfeststellung als fehlerfrei und rechtswirksam.

Letztlich verneinte der BGH auch eine Einberufungsbefugnis, weil die Beklagte zu 1 auf Grundlage der zunächst erfolgreich beantragten einstweiligen Verfügung im Handelsregister als Komplementärin eingetragen war. Insofern sei eine analoge Anwendung von § 121 Abs. 2 S. 2 AktG, wie sie der BGH kürzlich auch für einen fehlerhaft eingetragenen GmbH-Geschäftsführer abgelehnt hatte (vgl. BGH, Urteil vom 8. November 2016 – II ZR 304/15 – Noerr Newsletter Ausgabe Januar 2017), auch auf die Einberufung durch eine zu Unrecht im Handelsregister eingetragene persönlich haftende Gesellschafterin nicht möglich. Wegen der unterschiedlichen Interessenlage und der unterschiedlichen rechtlichen und tatsächlichen Verhältnisse der Aktiengesellschaft einerseits und einer Publikumskommanditgesellschaft andererseits sei eine analoge Anwendung des § 121 Abs. 2 S. 2 AktG auf die persönlich haftende Gesellschafterin nicht gerechtfertigt. Die Einberufungsbefugnis stehe – anders als bei der Aktiengesellschaft – mit der persönlich haftenden Gesellschafterin einer Mitgesellschafterin zu. Den Vorgängen um die Aufnahme bzw. den Ausschluss eines persönlich haftenden Gesellschafters stünden die Kommanditisten näher als die Aktionäre den Vorgängen um die Bestellung und Abberufung eines Vorstands. Der Vorstand der Aktiengesellschaft werde vom Aufsichtsrat ohne unmittelbare Mitwirkung der Aktionäre bestellt und abberufen (§ 84 AktG), während der Beitritt und Ausschluss von geschäftsführenden Gesellschaftern einer Kommanditgesellschaft ebenso wie die Verleihung oder der Entzug der organschaftlichen Vertretungsmacht oder der Geschäftsführungsbefugnis bei der Kommanditgesellschaft den Gesellschaftern selbst vorbehalten seien. Bei der hier betroffenen Kommanditgesellschaft komme hinzu, dass Klagen gegen die entsprechenden Gesellschafterbeschlüsse gegen alle Gesellschafter zu richten sind, sodass sie an einem Streit um die Gesellschafterstellung der geschäftsführenden Gesellschafter unmittelbar beteiligt seien und davon Kenntnis hätten. Ferner richte sich die Einladung zu der Gesellschafterversammlung – anders als bei einer Aktiengesellschaft, die keine Namensaktien ausgegeben hat – nicht an einen anonymen, sondern an einen namentlich bekannten Gesellschafterkreis und erfolge schriftlich, nicht durch Bekanntmachung.

Strafbarkeit des AG-Vorstands wegen Untreue

BGH, Urteil vom 12. Oktober 2016 – 5 StR 134/15

Den ehemaligen Vorstandsmitgliedern einer Bank wurde in diesem Strafverfahren die Begehung einer Untreuehandlung nach § 266 Abs. 1 StGB durch Zustimmung zum Abschluss eines Finanzgeschäfts auf der Grundlage unzureichender Informationen sowie einzelnen Vorstandsmitgliedern darüber hinaus vorgeworfen, gemäß § 400 Abs. 1 Nr. 1 AktG die Verhältnisse des Bankkonzerns in Darstellungen oder Übersichten über den Vermögensstand unrichtig wiedergegeben zu haben. Das LG Hamburg hatte die Angeklagten jeweils freigesprochen. Die Pflichtverletzungen der Angeklagten in Bezug auf ihre Vorstandspflichten aus § 93 Abs. 1 AktG seien nicht „offensichtlich“ und „gravierend“ gewesen und daher nicht vom Tatbestand des § 266 Abs. 1 StGB erfasst. Hinsichtlich des Vorwurfes nach § 400 Abs. 1 Nr. 1 AktG habe die Hauptverhandlung erbracht, dass sich die Unrichtigkeit der Darstellung nicht als „erheblich“ herausgestellt habe, weshalb es bereits an der objektiven Tatbestandsverwirklichung fehle. Der BGH hob diese Entscheidungen auf und verwies die Sache zurück an eine andere Wirtschaftsstrafkammer des LG Hamburg.

Der BGH kam zu dem Ergebnis, dass das LG Hamburg, nachdem es einen Verstoß gegen die Vorschrift des § 93 Abs. 1 AktG bejaht hat, zu Unrecht in einem zweiten Schritt geprüft hat, ob sich die Pflichtverletzungen der Angeklagten als „gravierend“ bzw. „evident“ darstellen. Es sei zutreffend, dass die Anwendung des Untreuetatbestands auf „klare und deutliche“ Fälle pflichtwidrigen Handelns zu beschränken ist. Gravierende Pflichtverletzungen ließen sich nur dann bejahen, wenn die Pflichtverletzung evident ist. Allerdings liege bei einem Verstoß gegen § 93 Abs. 1 S. 1 AktG infolge der Überschreitung der Grenzen des unternehmerischen Ermessens stets eine „gravierende“ bzw. „evidente“ Pflichtverletzung vor. Angesichts des durch § 93 Abs. 1 AktG eingeräumten, weiten unternehmerischen Entscheidungsspielraums sei für eine gesonderte Prüfung der Pflichtverletzung als „gravierend“ bzw. „evident“ kein Raum. Allerdings seien die vom LG Hamburg in dessen „zweiten Prüfungsschritt“ herangezogenen Gesichtspunkte bereits im Rahmen der Prüfung, ob überhaupt ein Verstoß gegen § 93 Abs. 1 AktG gegeben ist, zu würdigen. Die mittlerweile als sogenannte Business Judgement Rule in § 93 Abs. 1 S. 2 AktG kodifizierten Grundsätze seien auch Maßstab für das Vorliegen einer Pflichtverletzung im Sinne von § 266 Abs. 1 StGB. Letztlich sei eine Verletzung der Sorgfaltspflichten aus § 93 Abs. 1 Satz 1 AktG immer nur dann zu bejahen, wenn ein schlechthin unvertretbares Vorstandshandeln vorliegt.

Hinsichtlich einer Informationspflichtenverletzung der Vorstandsmitglieder stellte der BGH fest, dass ein Vorstand grundsätzlich in der konkreten Entscheidungssituation alle verfügbaren Informationsquellen tatsächlicher und rechtlicher Art ausschöpfen muss, um auf dieser Grundlage die Vor- und Nachteile der bestehenden Handlungsoptionen sorgfältig abzuschätzen und den erkennbaren Risiken Rechnung tragen zu können. Ausschlaggebend sei dabei nicht, ob die Entscheidung tatsächlich auf der Basis angemessener Informationen erfolgte und dem Wohle der Gesellschaft diente. Es reiche vielmehr aus, dass der Vorstand dies vernünftigerweise annehmen durfte. Die Beurteilung des Vorstands im Zeitpunkt der Entscheidungsfindung müsse insofern aus der Sicht eines ordentlichen Geschäftsleiters vertretbar erscheinen („vernünftigerweise“).

Im Hinblick auf eine Verurteilung nach § 400 Abs. 1 Nr. 1 AktG stellte der BGH klar, dass der Tatbestand des § 400 Abs. 1 Nr. 1 AktG als abstraktes Gefährdungsdelikt restriktiv ausgelegt werden müsse. Die Vorschrift diene dem Schutz von Aktionären und dritten Personen, die zu der Aktiengesellschaft in rechtlicher oder wirtschaftlicher Beziehung stehen oder in eine solche Beziehung treten wollen und deshalb an dem Vermögensstand, den Verhältnissen und der Vertrauenswürdigkeit der Gesellschaft interessiert sind. Angesichts dieses Schutzzwecks seien Erklärungen aus dem Tatbestand auszuschließen, die bei abstrakter Betrachtungsweise für eine Entscheidung der geschützten Personen, mit der Gesellschaft in rechtliche oder wirtschaftliche Beziehungen zu treten, nicht relevant sind.

Da das LG Hamburg nicht alle wesentlichen tatsächlichen und rechtlichen Gesichtspunkte bei der Urteilsfindung berücksichtigt hatte, hob der BGH im Ergebnis die Freisprüche auf.

Pressemitteilung des BGH

Sanierungserlass des BMF nicht mehr anwendbar

BFH, Beschluss vom 28. November 2016 – GrS 1/15

Bei der Rettung eines Krisenunternehmens verzichten Gläubiger regelmäßig auf Forderungen. Dieser Verzicht führt ertragsteuerlich auf Seiten des Krisenunternehmens zu einem außerordentlichen Ertrag, der eine ungewünschte Steuerbelastung des ohnehin finanzschwachen Unternehmens zur Folge hätte. Bis zum Veranlagungszeitraum 1997 sah aus diesem Grund § 3 Nr. 66 EStG a.F. vor, dass Sanierungsgewinne in voller Höhe steuerfrei sein sollen. § 3 Nr. 66 EStG a.F. wurde jedoch im Jahr 1997 aufgehoben; eine Steuerbefreiung von Sanierungsgewinnen konnte ab dem Zeitpunkt nur durch Billigkeitsmaßnahmen im Einzelfall erreicht werden. In dem sogenannten „Sanierungserlass“ hat das Bundesfinanzministerium 2003 in einer allgemeinverbindlichen Verwaltungsanweisung geregelt, dass Ertragsteuern auf einen Sanierungsgewinn unter ähnlichen Voraussetzungen wie unter Geltung von § 3 Nr. 66 EStG a.F. erlassen werden können. Ein etwaiger Sanierungsgewinn soll danach zunächst mit bestehenden Verlustvorträgen/negativen Einkünften verrechnet werden. Dabei sollen bestehende Verlustabzugsbeschränkungen nicht gelten. Lediglich für den dann noch verbleibenden Sanierungsgewinn soll nach § 163 AO eine entsprechende Steuer festgesetzt werden. Dieser Steuerbetrag soll sodann nach § 222 AO mit dem Ziel des späteren Erlasses gemäß § 227 AO gestundet werden. Voraussetzungen für die Annahme eines begünstigten Sanierungsgewinns sollen danach Sanierungsbedürftigkeit und Sanierungsfähigkeit des Unternehmens, Sanierungseignung des Schulderlasses und Sanierungsabsicht der Gläubiger sein. Liegt ein Sanierungsplan vor, gelten die Voraussetzungen als erfüllt. Eine Prüfung, ob im Einzelfall Billigkeitsgründe für den Steuererlass vorliegen, erfolgt nicht. Vielmehr nimmt das BMF bei Vorliegen der im Sanierungserlass genannten Voraussetzungen an, dass eine vom Gesetz in den §§ 163, 227 AO für den Einzelfall zu prüfende Unbilligkeit der Erhebung bzw. Einziehung von Steuern im Fall von Sanierungsgewinnen grundsätzlich gegeben ist.

Der Große Senat des BFH hat nun in einer Grundsatzentscheidung den seit 2003 geltenden „Sanierungserlass“ verworfen. Dass Sanierungsgewinne der Einkommen- oder Körperschaftsteuer unterliegen sollen, habe der Gesetzgeber im Jahr 1997 ausdrücklich entschieden, indem er die bis dahin hierfür geltende gesetzliche Steuerbefreiung (§ 3 Nr. 66 EStG a.F.) abgeschaffen hat. Der Finanzverwaltung sei es verwehrt, diese Gewinne aufgrund eigener Entscheidung gleichwohl von der Besteuerung zu befreien. Sie verstoße gegen den Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung, indem sie mit dem Sanierungserlass die Besteuerung eines trotz Ausschöpfung der Verlustverrechnungsmöglichkeiten verbleibenden Sanierungsgewinns unter Bedingungen, die der damaligen gesetzlichen Steuerbefreiung ähnlich sind, allgemein als sachlich unbillig erkläre und von der Besteuerung ausnehme. Mit der Schaffung typisierender Regelungen für einen Steuererlass außerhalb der nach den §§ 163 und 227 AO im Einzelfall möglichen Billigkeitsmaßnahmen nehme das Bundesfinanzministerium eine strukturelle Gesetzeskorrektur vor und verletze damit das sowohl verfassungsrechtlich (Artikel 20 Abs. 3 GG) als auch einfachrechtlich (§ 85 S. 1 AO) normierte Legalitätsprinzip.

In der mit der Entscheidung veröffentlichten Pressemitteilung stellt der Bundesfinanzhof klar, dass auf der Grundlage der Entscheidung des Großen Senats davon auszugehen ist, dass finanzgerichtliche Klagen auf Gewährung einer Steuerbegünstigung auf der Grundlage des Sanierungserlasses zukünftig keinen Erfolg mehr haben werden. Unberührt bleiben sollen davon jedoch individuelle Billigkeitsmaßnahmen, die auf besonderen, außerhalb des Sanierungserlasses liegenden Gründen des Einzelfalls beruhen.

Vgl. hierzu auch den Beitrag von Georg Edelmann und Nikolay Herber. 

Vereinbarkeit der deutschen Mitbestimmung mit EU-Recht

Zwischenstand zu: EuGH, Vorabentscheidungsgesuch – C-566/15 (Erzberger vs. TUI)

Bei Aufsichtsratswahlen deutscher Unternehmen bleiben Beschäftigte im EU-Ausland bislang unberücksichtigt. Das aktive und passive Wahlrecht für die Arbeitnehmervertreter in das Aufsichtsorgan eines Unternehmens steht nach geltendem Recht nur solchen Arbeitnehmern zu, die im Inland beschäftigt sind. Dies bedeutet, dass im EU-Ausland beschäftigte Arbeitnehmer eines deutschen Unternehmens weder Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer wählen können noch selbst in den Aufsichtsrat wählbar sind. Mit Beschluss vom 16. Oktober 2015 (Az. 14 W 89/15) hatte das KG Berlin im Rahmen eines Statusverfahrens hinsichtlich dieser Praxis einen Verstoß des deutschen Mitbestimmungsrechts gegen europäisches Recht zumindest für nicht ausgeschlossen gehalten und dem EuGH die Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt, ob es mit Artikel 18 AEUV (Diskriminierungsverbot) und Artikel 45 AEUV (Freizügigkeit der Arbeitnehmer) vereinbar ist, dass ein Mitgliedstaat das aktive und passive Wahlrecht für die Vertreter der Arbeitnehmer in das Aufsichtsorgan eines Unternehmens nur solchen Arbeitnehmern einräumt, die in Betrieben des Unternehmens oder in Konzernunternehmen im Inland beschäftigt sind. Würde der Kläger im vorliegenden Verfahren Recht bekommen, hätte dies unter Umständen weitreichende Folgen für die Zusammensetzung und Wahl von Aufsichtsräten nicht nur in Deutschland, sondern auch in anderen Mitgliedstaaten, die keine zwingende Beteiligung von ausländischen Arbeitnehmern vorsehen, zur Folge.

In einer Anhörung am 24. Januar 2017 vor dem EuGH hat sich nun unter anderem die EU-Kommission zu dem Verfahren geäußert. Die Kommission stellte klar, dass die deutsche Unternehmensmitbestimmung die Arbeitnehmerfreizügigkeit beschränke oder auch das allgemeine Diskriminierungsverbot verletze. Dennoch könnten die bestehenden deutschen Vorschriften zur Unternehmensmitbestimmung als mit dem EU-Recht vereinbar angesehen werden, da es sich bei der Arbeitnehmermitbestimmung um ein wichtiges politisches Ziel handele. Jede daraus möglicherweise resultierende Beschränkung der Freizügigkeit von Arbeitnehmern könne durch die Notwendigkeit gerechtfertigt werden, das System der Mitbestimmung und dessen soziale Ziele zu schützen. Aus diesem Grund dürften Mitgliedstaaten die Arbeitnehmermitbestimmungsrechte so garantieren, wie es in der betroffenen deutschen Gesetzgebung vorgesehen sei. Das Modell der „Mitbestimmung“ und seine sozialen Zielsetzungen seien deshalb EU-rechtskonform.

Noch im Februar 2016 letzten Jahres hatte die Kommission im Rahmen einer Stellungnahme zu diesem Verfahren die deutsche Aufsichtsratsmitbestimmung als europarechtswidrig angesehen.

Mit den Schlussanträgen des Generalanwalts in diesem Verfahren, denen das Gericht in den meisten Fällen folgt, ist Anfang Mai zu rechnen.

Pressemitteilung der EU-Kommission

Aussetzung der HR-Anmeldung eines Vorstandsmitglieds

KG Berlin, Beschluss vom 13. Dezember 2016 – 22 W 99/16

Das KG Berlin entschied in vorliegendem Beschwerdeverfahren, dass das auf die Eintragung eines durch den Aufsichtsrat bestellten Vorstandsmitglieds gerichtete Anmeldeverfahren nicht deshalb ausgesetzt werden kann, weil die Bestellung eines Aufsichtsratsmitgliedes gerichtlich angegriffen wird.

Grundvoraussetzung für eine Aussetzung sei das Vorliegen eines wichtigen Grundes. Dieser setze voraus, dass es ein streitiges Rechtsverhältnis gibt, das für die Entscheidung im Registerverfahren vorgreiflich ist. Ein solches Rechtsverhältnis habe das AG Charlottenburg zu Unrecht in dem gegen die Wahl eines Aufsichtsratsmitglieds gerichteten Klageverfahren gesehen. Die mit der Klage geltend gemachte Nichtigkeit der Wahl führe zwar dazu, dass der Beschluss des Aufsichtsrats über die Bestellung des fraglichen Vorstandsmitglieds nicht durch einen ordnungsgemäß besetzten Aufsichtsrat beschlossen worden wäre. Allein der Umstand, dass das fragliche Aufsichtsratsmitglied nach außen hin gewählt und insoweit auch als solcher mittlerweile tätig geworden ist, reiche aber nicht aus. Die Grundsätze über die faktische Organstellung fänden auf den Aufsichtsrat nur eingeschränkt Anwendung. Die Einschränkung gelte nur so weit, wie die Beschlüsse des Aufsichtsrats nicht gegenüber außenstehenden Dritten vollzogen werden müssen. Eine solche Fallgestaltung sei dabei gerade bei der Bestellung eines Vorstandsmitgliedes gegeben, sodass hier von einer (zunächst) wirksamen Beschlussfassung auszugehen sei.

Etwas anderes könne allenfalls dann gelten, wenn die Nichtigkeit offensichtlich ist, sodass auch das bestellte Vorstandsmitglied nicht mit der Wirksamkeit seiner Bestellung rechnen könne. So liege der Fall hier aber nicht. Eine Nichtigkeit nach § 250 Abs. 1 AktG sei in dem Klageverfahren vor dem LG Berlin nicht geltend gemacht worden und auch sonst nicht ersichtlich. Einen Ladungsverstoß habe das LG Berlin in einem zurückliegenden Urteil bereits nachvollziehbar verneint. Dann aber bestehe kein ausreichender Grund, die Eintragung des Vorstandsmitglieds zunächst zu verweigern.

Fortsetzungsfähigkeit einer GmbH

KG Berlin, Beschluss vom 17. Oktober 2016 – 22 W 70/16

Das AG Charlottenburg wies einen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens mangels einer die Kosten des Verfahrens deckenden Masse zurück. Die Auflösung der GmbH aufgrund der Rechtskraft dieses Beschlusses wurde von Amts wegen eingetragen. Knapp vier Jahre später meldete der Liquidator mit einer notariell beglaubigten und in elektronischer Form eingereichten Anmeldung die Änderung des Gesellschaftsvertrages, die Beendigung der Liquidation und das Ausscheiden des bisherigen Liquidators sowie seine Bestellung zum Geschäftsführer zur Eintragung in das Handelsregister an. Diese Anmeldung wies das AG Charlottenburg zurück. Hiergegen wendete sich die GmbH im Beschwerdeverfahren.

Die Beschwerden blieben vor dem KG Berlin erfolglos. Das AG Charlottenburg habe die Eintragung der Fortsetzung der Gesellschaft und die Eintragung der damit verbundenen weiteren Gegenstände zu Recht abgelehnt, weil die Gesellschaft nicht fortsetzungsfähig gewesen sei.

Nach § 274 Abs. 1 S. 1 AktG könne eine durch Zeitablauf oder durch einen Beschluss der Hauptversammlung aufgelöste Aktiengesellschaft die Fortsetzung beschließen, solange nicht mit der Verteilung des Vermögens unter den Gesellschaftern begonnen worden ist. Eine entsprechende Regelung fehle im GmbHG. Dort sei nur in § 60 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG geregelt, dass eine Gesellschaft, über deren Vermögen das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist, fortgesetzt werden könne, wenn das Verfahren auf Antrag des Schuldners bzw. seines gesetzlichen Vertreters eingestellt wird oder ein die Fortsetzung vorsehender Insolvenzplan bestätigt wird. Aus dieser Vorschrift sei aber zu schließen, dass eine Fortsetzung ausscheidet, wenn das Insolvenzverfahren durch die Schlussverteilung beendet worden ist und das Insolvenzverfahren aus diesem Grund nach § 200 Abs. 1 InsO aufgehoben wird. Dies folge daraus, dass nach einer Schlussverteilung regelmäßig kein fortsetzungsfähiges Unternehmen mehr besteht. Die Auflösungsfolge nach § 60 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG diene zudem dem Gläubigerschutz. Dass es dann auch nicht darauf ankomme, ob die Gesellschaft nach der Schlussverteilung (wieder) über ein das Stammkapital übersteigendes Vermögen verfüge, beruhe darauf, dass es die Beteiligten versäumt hätten, die Einstellung des Insolvenzverfahrens nach den §§ 212, 213 InsO herbeizuführen und keine Prüfung durch das Insolvenzgericht nach § 212 Abs. 2 InsO darüber stattgefunden hat, ob die Insolvenzreife überwunden sei. Gerade dieser Gesichtspunkt spreche aber auch gegen die Möglichkeit, bei einer Auflösung nach § 60 Abs. 1 Nr. 5 GmbHG eine Fortsetzung einzuräumen. Denn hier bestand schon mangels ausreichendem Vermögen keine Möglichkeit, ein geordnetes Insolvenzverfahren durchzuführen.

Es komme entgegen der Auffassung der Beteiligten nicht darauf an, ob die nach der Rechtsprechung erforderlichen Voraussetzungen für eine wirtschaftliche Neugründung vorliegen. Zunächst müssten die Voraussetzungen für eine Fortsetzung gegeben sein, die u.a. das Vorliegen einer Fortsetzungsfähigkeit erfordern. Zusätzlich seien dann gegebenenfalls die Voraussetzungen zu erfüllen, die an eine wirtschaftliche Neugründung zu stellen sind.

Auszahlungsverbot bei Zahlungen an Dritte

OLG Düsseldorf, Urteil vom 21. Oktober 2016 – I-16 U 178/15

Der Kläger verlangte in seiner Eigenschaft als Insolvenzverwalter einer GmbH von der Beklagten die Erstattung von Zahlungen. Die Beklagte war Alleingesellschafterin und Geschäftsführerin der Insolvenzschuldnerin. Sie bestellte sich bei Gründung der Insolvenzschuldnerin im Jahre 2004 zur Alleingeschäftsführerin, ohne jedoch einen Geschäftsführeranstellungsvertrag mit der Insolvenzschuldnerin abzuschließen. Ein festes Gehalt erhielt sie nicht. Zugleich war die Beklagte auch Anteilseignerin und vertretungsberechtigtes Organ einer zypriotischen Limited mit Sitz in Zypern. Im Zeitraum von März 2005 bis einschließlich November 2009 leistete die Insolvenzschuldnerin diverse Zahlungen auf ein Konto der zypriotischen Limited. Den Zahlungen lagen Rechnungen zugrunde, in denen seitens der zypriotischen Limited eine Vielzahl an Leistungen berechnet wurden, deren tatsächliche Erbringung aber streitig ist. Der Kläger behauptet, die besagten Zahlungen an die zypriotische Limited seien kein über das Stammkapital hinausgehendes gedecktes Eigenkapital gewesen. Vielmehr habe über die gesamte Zeit eine Unterbilanz der Insolvenzschuldnerin bestanden. Die Zahlungen an die zypriotische Limited seien der Beklagten auch zuzurechnen. Die Beklagte hingegen macht geltend, dass die Gegenleistung in ihrer Tätigkeit als Geschäftsführerin der Insolvenzschuldnerin bestand. Diese habe sie nicht über ein Anstellungsverhältnis abgerechnet, sondern mittels der zypriotischen Limited im Rahmen einer sogenannten Managementgesellschaft. Im Übrigen rechne sie mit einem Darlehensrückzahlungsanspruch auf.

Das LG Düsseldorf hatte der Klage weitgehend stattgegeben. Die Berufung der Beklagten hat das OLG Düsseldorf in der vorliegenden Entscheidung zurückgewiesen. Dem Kläger stehe – als Insolvenzverwalter der grundsätzlich hinsichtlich eines Erstattungsanspruchs aus § 31 Abs. 1 GmbHG berechtigten GmbH – der geltend gemachte Anspruch zu. Der Anspruch richte sich gegen die Beklagte als Gesellschafterin und mittelbare Empfängerin der Zahlungen.

Der Geltendmachung des Anspruchs stehe nicht entgegen, dass die Zahlungen hier an einen Dritten, die zypriotische Limited, geleistet wurden. Erfolge die Auszahlung, wie hier, aus dem Gesellschaftsvermögen an einen Dritten, sei zu prüfen, ob in der Leistung der Gesellschaft an den Dritten eine Auszahlung an den Gesellschafter liege. Das sei dann zu bejahen, wenn die Leistung an den Dritten eine Zuwendung an den Gesellschafter enthält (z.B. Zahlung auf oder Sicherheitenbestellung für eine Schuld des Gesellschafters) oder die Leistung an den Dritten auf Veranlassung des Gesellschafters erfolgte und durch dessen Eigeninteresse motiviert war.

Die zweite (und hier einschlägige) Fallgruppe betrifft – wie das OLG Düsseldorf ausführlich erläutert ‑ Fälle, in denen die Leistung der Gesellschaft an den Dritten auf Veranlassung des Gesellschafters bewirkt wird und diese Veranlassung nicht die Förderung des Gesellschaftsinteresses bezweckt, sondern durch das außerbetriebliche Eigeninteresse des Gesellschafters motiviert sei. Anstelle der Veranlassung solle auch das Einverständnis des Gesellschafters genügen, sofern nur die genannte Motivation gegeben sei. Die Auszahlung sei dem Gesellschafter auch zuzurechnen, wenn der Dritte für ihn in verdeckter Stellvertretung, also in eigenem Namen, handelt und den Auszahlungsgegenstand sodann vertragsgemäß (§§ 675 Abs. 1, 667 BGB) an den Gesellschafter weitergibt. Darüber hinaus seien Auszahlungen an gleichgeordnete Beteiligungsgesellschaften, die an der leistenden GmbH weder unmittelbar noch mittelbar beteiligt sind, dem Gesellschafter zuzurechnen, wenn ein GmbH-Gesellschafter zugleich an der Empfänger-Gesellschaft beteiligt ist. Erforderlich sei insofern eine „maßgebliche“ Beteiligung, kraft derer der Gesellschafter auf die Empfänger-Gesellschaft einen bestimmenden Einfluss ausüben kann. Ist (auch) die Empfänger-Gesellschaft eine GmbH, so genüge es, wenn der Gesellschafter an dieser zu mehr als 50 % beteiligt ist, sodass er deren Geschäftsführung nach § 46 Nr. 6 GmbHG durch Mehrheitsbeschluss anweisen könne. „Maßgeblich“ sei auch eine geringere Beteiligung, wenn der Gesellschafter zugleich alleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer der Empfänger-GmbH ist und einen Anweisungsbeschluss der übrigen Gesellschafter gegen sich nicht zu erwarten hat.

Die zweite Fallgruppe sei aus Sicht des OLG Düsseldorf erfüllt. Die Auszahlung sei hier an die zypriotische Limited im Interesse der Beklagten und zu deren Gunsten erfolgt. Da das Gesellschaftsvermögen der Insolvenzschuldnerin während des Zeitraums der streitgegenständlichen Zahlungen durchweg unterhalb des Nennbetrags ihres Stammkapitals lag, betrafen die Zahlungen auch das zur Stammkapitalerhaltung erforderliche Gesellschaftsvermögen.

Das OLG Düsseldorf konnte vorliegend zudem keine gleichwertige Gegenleistung seitens der Beklagten feststellen, die eine verbotene Auszahlung des Stammkapitals verhindern würde. Für die Annahme üblicher Geschäftsführervergütungen fehle es bereits an gleichbleibenden und feststehenden Abrechnungsmodalitäten. Es werde empfohlen, auf eine besonders sorgfältige Dokumentation der Vergütung der (beherrschenden) Gesellschafter-Geschäftsführer und auf eine konsequente Anwendung der vereinbarten Regularien zu achten, da sich ansonsten Indizien für eine verdeckte Gewinnausschüttung ergäben. Die Vergütungsregeln sollten schriftlich vereinbart werden, und zwar im Vorhinein. Die Vereinbarung sollte auch konsequent durchgeführt werden. Ein weiteres Indiz für eine regelwidrige Vergütungsabrede sei die mehrfache substanzielle Erhöhung in kurzen Zeitabständen. Gleichbleibende Abrechnungsmodalitäten seien vorliegend aber nicht vorgefunden worden. Vielmehr enthielten die Abrechnungen, die nicht monatlich erfolgten, unterschiedliche Beträge für Tätigkeiten, die nicht in den üblichen Rahmen einer Geschäftsführertätigkeit fallen und einzelne Projekte zu betreffen schienen. Darüber hinaus habe es sich stets um hohe Pauschalbeträge gehandelt, die nicht im Einzelnen aufgeschlüsselt gewesen sein und die zugrunde liegenden Einzelleistungen nicht hätten erkennen lassen.

Letztlich stellte das OLG Düsseldorf fest, dass sich die Beklagte auch nicht auf einen etwaigen Darlehensrückzahlungsanspruch berufen konnte. Einer Aufrechnung stünden hier die Regelungen der §§ 135 Abs. 1 Nr. 2, 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO entgegen. Nach der heute zentralen Norm des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO sei der Gläubiger eines Gesellschafterdarlehens oder der Forderung aus einer wirtschaftlich entsprechenden Rechtshandlung mit seinem Rückforderungsanspruch in der Insolvenz nachrangiger Insolvenzgläubiger. Vorherige Auszahlungen in der Krise oder nach Antragstellung auf Insolvenzeröffnung seien gemäß § 135 InsO anfechtbar. Dies bewirke, weil es um bloße Nachrangforderungen gehe, zugleich eine Aufrechnungssperre. Dies decke sich auch mit dem Rechtsgedanken des § 19 Abs. 2 S. 2 GmbHG.

Auslegung einer Vollmacht zur GmbH-Gründung

OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 1. Dezember 2016 – 20 W 198/15

Die Beschwerdeführerin, eine GmbH, wendet sich in diesem Beschwerdeverfahren gegen den Beschluss des Registergerichts Fulda, mit dem das Registergericht die Anmeldung auf Ersteintragung der Beschwerdeführerin in das Handelsregister zurückgewiesen hatte. Alleiniger Streitpunkt war insoweit, ob die vorgelegte notarielle Vollmacht die als Geschäftsführer der Beschwerdeführerin angemeldete Person inhaltlich ausreichend zur Vornahme der Gründung der Beschwerdeführerin als Ein-Personen-GmbH ermächtigt hatte. Das Registergericht hielt die vorgelegte Vollmacht nicht für ausreichend.

Dieser Ansicht folgte nun auch das OLG Frankfurt am Main: Grundsätzlich sei es im Hinblick auf den Inhalt einer Vollmacht zur Gründung einer GmbH ausreichend, wenn es sich um eine unbeschränkte Generalvollmacht für einen Bevollmächtigten handelt. Die vorgelegte Vollmacht sei weder ausdrücklich als Generalvollmacht bezeichnet worden, noch lasse ihr Inhalt eine Auslegung zu, die auf eine Generalvollmacht schließen lassen könne. Bei der Auslegung der Vollmacht sei auf die Verständnismöglichkeiten eines Geschäftsgegners – vorliegend des Registergerichts und des Gerichts – abzustellen. Die fragliche Vollmacht nenne eingangs zwar die Vertretung „in allen Grundstücks-, Vermögens- und Finanzierungsangelegenheiten“, sodass man zunächst an eine Generalvollmacht denken könnte. Dies werde jedoch bereits dadurch, jedenfalls dem Wortlaut nach, relativiert, als weiter formuliert ist: „Diese Vollmacht erstreckt sich auch auf ...“ mit einer sodann folgenden Einzelaufzählung bestimmter Tätigkeiten. Wäre die einleitende Ermächtigung tatsächlich im Sinne einer Generalvollmacht gewollt gewesen, hätte es dieser weiteren Spezifizierung („... auch ...“) schon nicht bedurft. Im Unterschied zu der häufig verwendeten Formulierung „... insbesondere ...“ spreche die hier gewählte Formulierung „...auch ...“ außerdem nicht zwingend lediglich für eine Klarstellung des Umfangs einer erteilten Generalvollmacht, sondern stelle jedenfalls dem Wortlaut nach die Eingangsformulierung „... in allen Grundstücks-, Vermögens- und Finanzangelegenheiten der Gesellschaft ...“ als möglicherweise gewollte und bereits alle denkbaren Vertretungsfälle umfassende Generalvollmacht infrage. Hinzu komme, dass zu den nach „...auch ...“ aufgelisteten Tätigkeiten dem Wortlaut nach nur der „Erwerb, die Belastung und die Veräußerung von Gesellschaftsrechten in allen Rechtsformen und die Vertretung des Vollmachtgebers in Gesellschafterversammlungen, einschließlich der Stimmrechtsabgabe“ gehört. Diese Aufzählung enthalte die schon rechtlich davon zu unterscheidende Neugründung einer Ein-Personen-GmbH gerade nicht. Dies spreche, selbst wenn man im Übrigen doch von einer Generalvollmacht in Vermögensangelegenheiten der Vollmachtgeberin ausgehen wollte, wiederum für eine Einschränkung hinsichtlich der nicht ausdrücklich genannten Gesellschaftsgründung und somit wiederum gegen das Vorliegen einer Generalvollmacht.

Ferner genügte die fragliche Vollmacht aus Sicht des OLG Frankfurt am Main nicht den Anforderungen einer Spezial- oder Sondervollmacht für den Bereich einer Gesellschaftsgründung. Für eine Vollmacht sei jedenfalls zu fordern, dass aus ihr eindeutig hervorgeht, dass auch das Errichtungsgeschäft einer GmbH von ihr umfasst ist. Vorliegend sei jedoch, wie oben bereits dargelegt, die Gründung einer GmbH vom klaren Wortlaut („Erwerb, die Belastung und die Veräußerung von Gesellschaftsrechten in allen Rechtsformen und die Vertretung des Vollmachtgebers in Gesellschafterversammlungen, einschließlich der Stimmrechtsabgabe“) nicht umfasst. Eine Auslegung über den klaren Wortlaut hinaus sei schon deswegen nicht möglich, weil die Gründung einer GmbH rechtlich etwas anderes ist als der Erwerb ‑ und sei es auch ein vollständiger ‑ von Gesellschaftsrechten an einer bestehenden GmbH. Hinzu komme, dass mit der Gründung einer GmbH im Unterschied zum Erwerb von Gesellschaftsanteilen einer bestehenden GmbH nach der gefestigten Rechtsprechung des BGH eine einheitliche Gründerhaftung in Form einer bis zur Eintragung der Gesellschaft andauernden Verlustdeckungshaftung und einer an die Eintragung geknüpften Vorbelastungs-(Unterbilanz-)Haftung besteht, die entgegen § 13 Abs. 2 GmbHG im Ergebnis zu einer unbeschränkten Haftung der Gesellschafter in der Gründungsphase der Gesellschaft führt.

Letztlich stellte das OLG Frankfurt am Main fest, dass der als Bevollmächtigter aufgetretene Geschäftsführer bei der Beurkundung des Gesellschaftsvertrages der Beschwerdeführerin als Vertreter ohne Vertretungsmacht gehandelt habe. Da es sich bei der Gründung einer Ein-Personen-GmbH um eine einseitige, nicht empfangsbedürftige Willenserklärung handele, sei die Abgabe der Gründungserklärung somit nach § 180 S. 1 BGB unheilbar nichtig. Eine nachträgliche Genehmigung durch die alleinige Gesellschafterin könne daher deren Wirksamkeit nicht begründen. Diese hätte den nichtigen Gesellschaftsvertrag allenfalls nachträglich noch in der Form des § 2 Abs. 1 GmbHG mit Ex-nunc-Wirkung bestätigen können.

Koppelungsvereinbarung in Geschäftsführeranstellungsvertrag

OLG Karlsruhe, Urteil vom 25. Oktober 2016 – 8 U 122/15

Die Klägerin ist (Gründungs-)Gesellschafterin der beklagten GmbH mit einem Geschäftsanteil von 20 % sowie (nicht einzelvertretungsberechtigte) Geschäftsführerin der GmbH. Mit Vertrag von Ende 2012 wurde das Anstellungsverhältnis neu geregelt, unter anderem dahingehend, dass dieses mit Zugang des Gesellschafterbeschlusses über die Abberufung der Klägerin als Geschäftsführerin endet, ohne dass es einer auf die Beendigung gerichteten Erklärung einer Partei bedürfe. Für eine fristlose Kündigung sei die Kündigungserklärung mit den wesentlichen Gründen zu versehen. Im Januar 2015 beschloss die Gesellschafterversammlung, die Klägerin als Geschäftsführerin abzuberufen und ihr Anstellungsverhältnis außerordentlich fristlos zu kündigen. Die Klägerin hielt diese Beschlüsse aus verschiedenen Gründen für unwirksam. Auch fehle es an einer wirksamen Kündigung des Anstellungsvertrages. Mit ihrer Klage begehrte sie die Feststellung, dass das Anstellungsverhältnis mit der Beklagten nicht wirksam gekündigt wurde, sondern fortbesteht, und dass der Beschluss über ihre Abberufung als Geschäftsführerin der Beklagten für nichtig erklärt wird. Das LG Mosbach hatte der Klage in weiten Teilen in erster Instanz stattgegeben.

Das OLG Karlsruhe stellte zunächst fest, dass der Abberufungsbeschluss wirksam zustande gekommen sei. Insbesondere könne auch nicht von einem treuwidrigen Verhalten der Mitgesellschafter ausgegangen werden, auch wenn es tatsächlich keinen Grund für eine Abberufung gegeben habe. Gemäß § 38 Abs. 1 GmbHG sei die Bestellung der Geschäftsführer zu jeder Zeit widerruflich, unbeschadet der Entschädigungsansprüche aus bestehenden Verträgen. Das bedeute, dass die Klägerin ohne Vorliegen von Gründen als Geschäftsführerin abberufen werden konnte. Das Gesetz gewähre der Gesellschaft zwar die Möglichkeit, ihr jederzeitiges Widerrufsrecht durch eine Regelung im Gesellschaftsvertrag auf den Fall des Vorliegens eines wichtigen Grundes zu beschränken (§ 38 Abs. 2 GmbHG). Hiervon habe die Beklagte aber keinen Gebrauch gemacht. Auch sehe der Gesellschaftsvertrag für die Klägerin kein Sonderrecht auf das Geschäftsführeramt vor.

Im Hinblick auf die Kündigung des Anstellungsvertrages fehle es aber an einer wirksamen Kündigungserklärung. Richtig sei zwar, dass nach § 626 BGB die (sofortige) Angabe der Kündigungsgründe zur Wirksamkeit der Kündigungserklärung nicht notwendig ist. Sei jedoch durch Vertrag die schriftliche Angabe der Gründe bei der Kündigung vorgeschrieben, so gelte § 125 S. 2 BGB und die fehlende schriftliche Angabe der Kündigungsgründe in der Kündigungserklärung führe im Zweifel zur Unwirksamkeit der Kündigung.

Das OLG Karlsruhe kam ferner zu dem Ergebnis, dass der Anstellungsvertrag auch nicht durch die Abberufung der Klägerin als Geschäftsführerin gemäß Gesellschafterbeschluss beendet worden sei. Die Regelung im Anstellungsvertrag, nach der das Vertragsverhältnis mit der Abberufung des Geschäftsführers durch die Gesellschafterversammlung per Zugang des Beschlusses endet, ohne dass es einer auf die Beendigung gerichteten Erklärung einer Partei bedarf, sei unwirksam. Eine solche Koppelungsvereinbarung verstoße jedenfalls gegen § 622 Abs. 5 Nr. 2 BGB. Die in § 622 BGB geregelte Mindestkündigungsfrist gelte für Geschäftsführer einer GmbH auch dann entsprechend, wenn diese am Kapital der Gesellschaft beteiligt sind. Die Kündigung des Dienstvertrages aus einem Grunde, der lediglich kraft Vereinbarung zur vorzeitigen Auflösung des Vertrages führt, sei nur unter Wahrung der sich aus § 622 BGB ergebenden Mindestkündigungsfrist möglich. Einzelvertraglich könne eine Kündigungsfrist von weniger als vier Wochen nicht vereinbart werden (§ 622 Abs. 5 Nr. 2 BGB). Wie sich bereits aus dem Wortlaut des § 622 Abs. 5 BGB ergebe, enthalte diese Bestimmung zwingendes Recht. Diese Rechtsfolge greife auch dann ein, wenn der Anstellungsvertrag nicht durch eine Kündigung aufgelöst wird, sondern seine Beendigung vereinbarungsgemäß auflösend bedingt durch den Widerruf der Organstellung eintreten soll. Denn eine für das Anstellungsverhältnis vom Gesetz getroffene zwingende Regelung, welche die Ausgestaltung des Organverhältnisses nicht beeinträchtigt, könne nicht dadurch beseitigt werden, dass das Anstellungsverhältnis durch Parteivereinbarung an das Organverhältnis gekoppelt wird. Die Beachtung zwingender gesetzlicher Kündigungsfristen im Rahmen einer Koppelungsvereinbarung stelle keine Beeinträchtigung des Organverhältnisses dar, wie die Bestimmung des § 38 Abs. 1 Halbsatz 2 GmbHG zeige. Danach besteht die freie Abberufungsmöglichkeit unbeschadet der Entschädigungsansprüche aus bestehenden Verträgen. Das Gesetz akzeptiere somit, dass die Beendigung der Organstellung des Geschäftsführers nicht automatisch auch die Beendigung des Anstellungsvertrages zur Folge hat. Würde man eine Koppelungsvereinbarung, wie sie von den Parteien getroffen wurde, zulassen, ohne dass der nach § 622 Abs. 5 Nr. 2 BGB zwingend zu beachtenden Mindestfrist Rechnung getragen würde, käme das der Umgehung dieser zwingenden Kündigungsvorschrift gleich.

Diese Vereinbarung könne auch nicht einschränkend dahin ausgelegt werden, dass die Beendigung des Anstellungsvertrages nicht sofort nach Bekanntgabe des Widerrufs der Geschäftsführerbestellung, sondern erst nach Ablauf der sich aus § 622 BGB ergebenden Mindestfrist eintritt. Hierfür sprächen zum einen die Konzeption des Anstellungsvertrages, der gerade keine ordentliche Kündigung vorsehe, und zum anderen das Verbot der geltungserhaltenden Reduktion von Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Die Koppelungsklausel sei eine für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingung (§ 305 Abs. 1 S. 1 Halbsatz 1 BGB), die sich in zahlreichen Anstellungsverträgen finde. Gemäß § 307 Abs. 1 S. 1 BGB seien Allgemeine Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Das sei bei einer Klausel, die – wie hier – gegen zwingendes Recht verstoße, der Fall. Es entspreche gefestigter Rechtsprechung des BGH, Klauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die gegen die §§ 307 bis 309 BGB verstoßen, grundsätzlich als insgesamt unwirksam zu behandeln und sie nicht auf dem Wege einer sogenannten „geltungserhaltenden Reduktion“ auf den Restbestand zurückzuführen, mit dem sie nicht in Widerspruch zu den §§ 307 bis 309 BGB stehen.

Haftung des lediglich „kommissarischen“ Geschäftsführers

OLG München, Urteil vom 5. Oktober 2016 – 7 U 1996/16

Der Insolvenzverwalter einer GmbH nahm den Beklagten als deren Geschäftsführer gemäß § 64 S. 1 GmbHG auf Ersatz von Zahlungen nach Eintritt der Insolvenzreife bei der GmbH in Anspruch. Der Beklagte war ursprünglich Geschäftsführer der Muttergesellschaft der insolventen GmbH. Später wurde er zum kommissarischen Geschäftsführer der insolventen GmbH bestellt mit der Aufgabe, die vom vormaligen Geschäftsführer der insolventen GmbH hinterlassenen Zustände zu sichten und zu ordnen. Der Beklagte unterließ es zunächst, die Kontoverfügungsbefugnis einzelner Beschäftigter der insolventen GmbH zu widerrufen. Die nun vom Insolvenzverwalter geltend gemachten Zahlungen wurden von Personen mit Kontoverfügungsbefugnis nach dessen Bestellung zum Geschäftsführer vorgenommen. Der Beklagte beruft sich darauf, lediglich „kommissarisch“ zum Geschäftsführer bestellt worden zu sein. Zudem trägt er vor, die GmbH sei wegen des Bestehens einer Cash-Pool-Vereinbarung mit der Muttergesellschaft nicht insolvenzreif gewesen. Jedenfalls sei die Insolvenzreife für ihn aber nicht erkennbar gewesen. Das LG München I hat der Klage des Insolvenzverwalters in erster Instanz in vollem Umfang stattgegeben. Das OLG München folgte diesem Urteil.

Das OLG München stellte zunächst klar, dass auch ein lediglich „kommissarisch“ bestellter Geschäftsführer nach § 64 GmbHG haftet. Da die Eintragung als Geschäftsführer im Handelsregister nur deklaratorische Wirkung habe, komme eine Haftung auch dann in Betracht, wenn der Geschäftsführer erst nach den streitgegenständlichen Zahlungen in das Handelsregister eingetragen wurde.

Die Schuldnerin war zum Zeitpunkt der streitgegenständlichen Zahlungen auch objektiv insolvenzreif. An der Zahlungsunfähigkeit der insolventen GmbH würde dies bzw. das vom Beklagten behauptete „Cash-Pooling“ zwischen Muttergesellschaft und Schuldnerin nur dann etwas ändern, wenn es eine Zahlungszusage der Muttergesellschaft (Patronatserklärung) gegeben hätte. Eine solche Zahlungszusage lag jedoch nicht vor.

Das OLG München nahm auch ein schuldhaftes Handeln des „kommissarischen“ Geschäftsführers an. Für die Beurteilung der Frage, ob für den Geschäftsführer der Eintritt der Zahlungsunfähigkeit bzw. Überschuldung erkennbar war und er damit schuldhaft im Sinne von § 64 GmbHG gehandelt hat, sind nach dem OLG München auch die Kenntnisse von Bedeutung, die er anderweitig (hier: als Geschäftsführer der Muttergesellschaft der insolventen GmbH) und nicht in seiner Eigenschaft als GmbH-Geschäftsführer erlangt hat. In Kenntnis der chaotischen Situation bei der insolventen GmbH wäre es Sache des Beklagten gewesen, unmittelbar nach seiner Bestellung dafür Sorge zu tragen, dass nur noch er und kein anderer für das Konto der Insolvenzschuldnerin zeichnungsbefugt ist. Dies habe der Beklagte jedoch unterlassen. Dem Beklagten seien als Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin die streitgegenständlichen Zahlungen auch zuzurechnen, obwohl sie nicht von ihm selbst veranlasst wurden, denn der Beklagte habe die die Zahlungen anweisenden Personen durch Nicht-Widerruf der Zeichnungsbefugnis über das Konto der Insolvenzschuldnerin weiter verfügen lassen.

Mitbestimmung im Konzern

LG Hamburg, Beschluss vom 12. August 2016 – 413 HKO 138/15

In vorliegendem Fall stellte sich die Frage, ob bei der Antragsgegnerin, einer GmbH, ein Aufsichtsrat nach den Vorschriften des MitbestG zu bilden ist. Der Antragsteller ist Gesamtbetriebsrat einer GmbH. Die GmbH ist ein verbundenes Unternehmen im Sinne des § 15 AktG. Die Antragsgegnerin ist die alleinige Anteilsinhaberin dieser GmbH und weiterer Tochtergesellschaften, die insgesamt mehr als 2.000 Arbeitnehmer beschäftigen. Die Antragsgegnerin selbst beschäftigt lediglich fünf Arbeitnehmer. Die Anteile an der Antragsgegnerin hält mehrheitlich eine ausländische Gesellschaft.

Das LG Hamburg stellte zunächst klar, dass, wenn streitig oder ungewiss ist, ob bei einer GmbH ein Aufsichtsrat zu bilden ist, diese Frage nach § 27 EGAktG vorab im Statusverfahren nach den §§ 98 und 99 AktG geklärt werden muss. Die in § 27 EGAktG angeordnete sinngemäße Anwendung der §§ 96 Abs. 297 bis 99 AktG auf Gesellschaften mit beschränkter Haftung erfasse auch die erstmalige Bildung eines Aufsichtsrats bei einer GmbH.

Die Frage, ob bei der Antragsgegnerin ein Aufsichtsrat zu bestellen ist, bejahte das LG Hamburg in vorliegendem Verfahren. Zwar habe die Antragsgegnerin selbst nicht mehr als 2.000 Arbeitnehmer. Die zusammen mehr als 2.000 Arbeitnehmer der abhängigen Konzernunternehmen seien der Antragsgegnerin nach § 5 Abs. 1 S. 1 Abs. 3 MitbestG jedoch zuzurechnen. § 5 Abs. 1 MitbestG ordnet bei der Berechnung der Schwellenwerte für die Anwendbarkeit der Unternehmensmitbestimmung die Arbeitnehmer eines abhängigen Unternehmens (Untergesellschaft) dem herrschenden Unternehmen (Obergesellschaft) zu, damit bei dem herrschenden Unternehmen ein Aufsichtsrat gewählt werden kann. § 5 Abs. 3 MitbestG regelt zusätzlich den Fall, dass eine Zurechnung von Arbeitnehmern zur Konzernspitze nicht möglich ist, weil das herrschende Unternehmen nicht mitbestimmungspflichtig ist, weil es eine natürliche Person oder eine Personengesellschaft ist oder seinen Sitz im Ausland hat. Die Arbeitnehmer sollen dann wenigstens auf der höchsten mitbestimmungsfähigen Ebene in der Konzernhierarchie mitbestimmen können. Die Zurechnung erfolgt jeweils zu demjenigen Konzernunternehmen, über das die Konzernleitung andere Konzernunternehmen beherrscht.

Da vorliegend herrschendes Unternehmen im Sinne von § 5 Abs. 1 MitbestG nicht die Antragsgegnerin, sondern ihre ausländische Muttergesellschaft sei, konnte eine Zurechnung der Arbeitnehmer der Beteiligungsgesellschaften bei der Antragsgegnerin daher nicht nach § 5 Abs. 1 MitbestG erfolgen. Die Antragsgegnerin sei vielmehr nach § 5 Abs. 3 MitbestG als herrschendes Unternehmen zu behandeln, da das tatsächlich herrschende Unternehmen als ausländische Gesellschaft keine der in § 1 Abs. 1 Nr. 1 MitbestG aufgeführten Rechtsformen aufweise und daher mitbestimmungsfrei sei.

Das LG Hamburg ließ offen, ob die Muttergesellschaft überhaupt einem Mitbestimmungsregime unterliegt. Es lehnte ausdrücklich die Ansicht ab, dass die Anwendbarkeit des § 5 Abs. 3 MitbestG ausgeschlossen ist, wenn die Konzernspitze wegen ihres Sitzes im Ausland nicht nach dem MitbestG, aber aufgrund eines anderen national-autonomen oder unionsrechtlichen Mitbestimmungsregimes mitbestimmungspflichtig ist. Ausländische oder unionsrechtliche Mitbestimmungsregime schließen nach Ansicht des LG Hamburg die Anwendbarkeit des § 5 Abs. 3 MitbestG nicht aus.

Eine von § 5 Abs. 3 MitbestG geforderte Beherrschung des Konzerns über die Antragsgegnerin bejahte das LG Hamburg ebenfalls. Die Beherrschung der Enkelunternehmen durch die Konzernspitze werde gemäß § 17 Abs. 2 AktG vermutet, wenn die Konzernspitze Mehrheitsbeteiligungen an der Zwischengesellschaft und die Zwischengesellschaft wiederum Mehrheitsbeteiligungen an den Enkelgesellschaften hält. Sofern unterhalb der mitbestimmungsfreien Konzernspitze mehrere abhängige Zwischenunternehmen auf gleicher Stufe stehen, ohne dass eines von ihnen den anderen vorgeordnet ist, greife § 5 Abs. 3 MitbestG jedoch nicht ein. Vorliegend finde sich aber eine hierarchische Struktur in Form eines dreistufigen Konzerns, an dessen Spitze die ausländische Muttergesellschaft stehe. Dieser sei die Antragsgegnerin als Tochtergesellschaft unmittelbar nachgeordnet. Die Enkelgesellschaften mit insgesamt mehr als 2.000 Arbeitnehmern würden wiederum von der Antragsgegnerin beherrscht. Eine Matrixorganisation mit vertikaler Unterteilung auf Ebene der Tochtergesellschaft liege demgegenüber nicht vor. Die Frage, ob die Zwischengesellschaft zusätzlich zur kapitalmäßigen Beteiligung, die eine Vermutung für die Beherrschung der Enkelunternehmen begründet (§ 17 Abs. 2 AktG ), eine tatsächliche eigene Leitungsmacht gegenüber den Enkelgesellschaften ausüben muss, ließ das LG Hamburg im vorliegenden Fall offen, denn diese Voraussetzung sei jedenfalls erfüllt.