Deutscher Gesetzgeber will EU-Haftung einführen – Debatte um die 9. GWB-Novelle spitzt sich zu

Das Bundeskabinett hat am 28.09.2016 den vom BMWi vorgelegten, sanktionspolitisch orientierten Gesetzesentwurf zur 9. GWB-Novelle verabschiedet, der u.a. eine Haftungsverschärfung für Unternehmen nach europäischem Vorbild vorsieht. Danach sollen Muttergesellschaften selbst dann für das kartellrechtswidrige Verhalten ihrer Töchter einstehen müssen, wenn sie an den Verstößen nicht unmittelbar beteiligt waren und auch nicht ihre Aufsichtspflicht verletzt haben (§ 81 Abs. 3a GWB-E). Daneben erstreckt sich die beabsichtigte Haftungsausdehnung auf die Gesamtrechtsnachfolge (§ 81 Abs. 3b GWB-E) sowie wirtschaftliche Nachfolge (§ 81 Abs. 3c GWB-E), um die sog. "Wurstlücke" zu schließen, da sich Unternehmen bislang durch geschickte Umstrukturierungen oder Vermögensübertragungen einer Haftung entziehen können.

Das Bundeskartellamt hatte bereits den Referentenentwurf gelobt, weil die geplanten Änderungen zur Schließung von Regelungslücken beitragen würden. Gleichwohl werden auch kritische Stimmen immer lauter, was die geplante Haftungsausweitung anbelangt. So meldete sich am 19.09.2016 nun auch der Deutsche Anwaltverein (DAV) zu Wort. Er betonte vor allem das Konfliktpotential zwischen einer verschuldensunabhängigen Konzernhaftung über die geplante Einführung eines rechtsträgerunabhängigen Unternehmensbegriffs nach EU-Vorbild einerseits und den bewährten Grundpfeilern des deutschen Gesellschafts- und Konzernrechts, insbesondere dem Trennungsprinzip, andererseits.

1. Einführung einer faktischen "Zustandshaftung"?

Kartellbußgelder sollen nach dem Gesetzesentwurf künftig ebenso gegen Unternehmen verhängt werden können, soweit diese einen bestimmenden Einfluss auf die juristischen Personen und Personenvereinigungen ausgeübt haben, deren Leitungspersonen die Kartellordnungswidrigkeit begangen haben (§ 81 Abs. 3a GWB-E). Mit anderen Worten: Auch die Konzernmutter soll für Verstöße ihrer Tochterunternehmen mithaften. Dies erinnert an das auf EU-Ebene bekannte Konzept der "wirtschaftlichen Einheit", nach dem verbundene Unternehmen gesamtschuldnerisch haften, ohne dass es auf eine direkte und aktive Beteiligung der Konzernmutter am Wettbewerbsverstoß ankommt.

Die Einführung einer solchen „unternehmensgerichteten Sanktion“, wie es der Gesetzesentwurf bezeichnet, stößt im deutschen Schrifttum vor allem in verfassungsrechtlicher Hinsicht (z.B. deutscher strikter Schuldgrundsatz) auf Widerspruch. Denn insofern würde ein tatsächlicher Einfluss des Haftungssubjektes auf den Wettbewerb – d.h. ein wettbewerbswidriges Verhalten der "Mutter" des eigentlichen Kartellrechtssünders – für die Begründung der Mithaftung keine Rolle mehr spielen. Gesellschaftsrechtlich betrachtet würden somit selbstständige Rechtsträger ohne (kartell-)rechtswidrigen Tatbeitrag für Kartellrechtsverstöße anderer Rechtsträger haften, so man nicht – wie im Unionsrecht – gedanklich mehrere Gesellschaften als „ein Unternehmen“, das als wirtschaftliche Einheit den Kartellrechtsverstoß begangen hat, begreifen wollte.

Kritische Stimmen wie der DAV sprechen von einem Eingriff in das konzernrechtliche Trennungsprinzip und einem Systembruch mit dem deutschen Gesellschaftsrecht. Einer derartigen verschuldensunabhängigen „Durchgriffshaftung“ bedürfe es aber nicht, weil weder der im Europarecht stark verankerte effet utile-Grundsatz noch die Umsetzung der Kartellschadenersatzrichtlinie 2014/104/EU, welche gerade auf eine Definition zum Unternehmensbegriff in ihrem Art. 2 verzichte, eine solche Ausweitung der Bußgeldhaftung vorschreiben.

2. Milderer Haftungsmaßstab als gangbare Alternative?

Der DAV schlägt alternativ eine Mithaftung der Konzernmutter aufgrund einer Verletzung konzernrechtlicher Organisationspflichten vor. Haftungsbegründend könne allenfalls das Unterlassen ausreichender Vorsorgemaßnahmen gegen künftige Kartellrechtsverstöße sein (Etablierung eines Compliance-Systems zzgl. einer tatsächlichen entsprechenden Überwachung). Auch könne man die Beweislast der Muttergesellschaft aufbürden. Nach derzeitiger Rechtslage ist eine Haftung der Obergesellschaft bereits möglich, wenn sie sich am Kartellrechtsverstoß der Tochter beteiligt bzw. diesen unterstützt oder deren Leitungsorgane ihre Aufsichtspflichten gegenüber der Tochter verletzen, § 130 OWiG. Entscheidend ist hierbei nach geltendem Recht nicht die gesellschaftsrechtliche Verflechtung, sondern der tatsächliche Einfluss bzw. die mögliche Einflussnahme.

Bei einem Rückgriff auf das Organisationsverschulden liegt der Vorwurf gegenüber der Muttergesellschaft in einem (vorsätzlichen oder fahrlässigen) Unterlassen, nämlich dergestalt, dass präventive Maßnahmen zur Aufdeckung und Unterbindung wettbewerbswidrigen Verhaltens im Unternehmen unterblieben sind. Compliance-Bemühungen, selbst bei Vorliegen des höchsten Standards, können einen Vorwurf des Wettbewerbsverstoßes zwar nicht entkräften. Sie erhöhen aber rein faktisch die Wahrscheinlichkeit, Kartellrechtsverstöße zu unterbinden. Darüber hinaus zeigt die jüngere Rechtsprechung, dass die Implementierung eines ernstgemeinten Compliance-Systems durchaus von haftungsrechtlicher Relevanz ist (etwa bei einem Innenregress zwischen ehemaligen Konzerngesellschaften, die gesamtschuldnerisch bebußt wurden).

Der DAV schlägt zudem eine ergänzende (Mit-)Haftung der Muttergesellschaft im Wege der Vorteilsabschöpfung vor, wenn:

(i) der eigentliche "Rechtsverletzer" nicht leistungsfähig sei, und

(ii) diese subsidiäre Mithaftung der übergeordneten Gesellschaft der Höhe nach auf den Betrag der von ihr seit dem Zeitpunkt der Verletzungshandlung erhaltenen Ausschüttungen (einschließlich verdeckter Gewinnausschüttungen) beschränkt sei.

Das Einstehen der Konzernmutter für Verbindlichkeiten der zahlungsunfähigen, bebußten Tochtergesellschaft entspricht dem Gedanken der Wiedergutmachung. Jener Ansatz trägt darüber hinaus den Prinzipien des deutschen Gesellschaftsrechts Rechnung. Zudem hat das Bundeskartellamt in der Vergangenheit den Standpunkt vertreten, dass eine Muttergesellschaft zumindest finanziell für das Fehlverhalten ihrer Tochtergesellschaften einstehen müsse. Gleichwohl dürfte es in der Praxis schwierig sein, dieses Konzept stets gerecht umzusetzen, nicht zuletzt weil sich der genaue Umfang an unrechtmäßig erlangten Gewinnen wegen der Vielfalt an Einflussfaktoren auf die Preisbildung oftmals nur sehr schwer ermitteln lässt.

3. Bedeutung für die Praxis

Die Einführung einer derart weitreichenden, unionsrechtlich inspirierten Haftungsregelung in das deutsche Kartellrecht, wie sie der jüngst veröffentlichte Gesetzesentwurf vorsieht, würde in der Praxis das Haftungsrisiko im Konzernverbund erheblich steigern. Eine Vielzahl von Fragen ist hierbei allerdings noch ungeklärt, nicht zuletzt ob der Gesetzgeber eine Vollharmonisierung zum EU-Haftungsregime erreichen möchte und wie die damit zusammenhängenden Auslegungsfragen zum „bestimmenden Einfluss“ von Konzernobergesellschaften zu beantworten sind.

In jedem Fall sind umfangreiche, effektive Compliance-Maßnahmen im Unternehmen und eine dahingehende rechtlich fundierte Beratung wichtiger denn je. Zugleich ist gerade bei der gesellschaftsrechtlichen Vertragsgestaltung im Rahmen von Unternehmenstransaktionen künftig noch stärker der Frage der Haftungsübernahme und den Haftungsbeschränkungen (Garantien und Freistellungen) die notwendige Aufmerksamkeit zu widmen, auch mit Blick auf das geplante Regime der Haftungsnachfolge.

Der Gesetzentwurf zur 9. GWB-Novelle ist hier abrufbar.