Bundes­regierung plant Verbesserung des Rechts­schutzes von Netz­betreibern

Der Rechtsschutz entgeltregulierter Telekommunikationsunternehmen soll künftig verbessert werden. Dies geht aus einem im letzten Monat veröffentlichten Referentenentwurf des Bundesministeriums für Wirtschaft und Energie hervor („Viertes Gesetz zur Änderung des Telekommunikationsgesetzes“), der die in § 35 Abs. 5 Sätze 2 und 3 TKG niedergelegte Rechtschutzregelung novellieren soll. Damit reagiert der Gesetzgeber auf die Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts, das TKG bis zum 31. Juli 2018 nachzubessern. Die Karlsruher Richter hatten bereits im November 2016 entschieden, dass die gegenwärtige Regelung nicht mehr mit der Verfassung im Einklang steht. 

Hintergrund: Regulierung von Mobilfunknetzbetreibern

Ausgangspunkt des Gesetzesvorhabens ist die Entgeltregulierung von Telekommunikationsunternehmen nach dem TKG. Diese können von der Bundesnetzagentur dazu verpflichtet werden, gegen Entgelt den Zugang zu ihren Netzen zu gewähren. Insbesondere die Höhe der Terminierungsentgelte, die sich die (Mobilfunk-)Netzbetreiber gegenseitig für die Anrufzustellung berechnen, wird von der Bundesnetzagentur vorab überprüft und genehmigt.

Genehmigt die Bundesnetzagentur ein niedrigeres Entgelt als vom regulierten Unternehmen beantragt, kann dieses nachträglich gerichtlich überprüfen lassen, ob ein Anspruch auf ein höheres Entgelt besteht. Allerdings sieht § 35 Abs. 5 Sätze 2 und 3 TKG in der bisherigen Fassung vor, dass das Unternehmen höhere Entgelte für bereits erbrachte Leistungen lediglich dann rückwirkend von den Nachfragern entgeltregulierter Leistungen verlangen kann, wenn das Verwaltungsgericht die höheren Entgeltzahlungen zuvor bereits im Eilverfahren angeordnet hat. Diese sog. Rückwirkungssperre soll Nachfrager vor potentiell erheblichen Nachzahlungen schützen, die sie selbst nicht wiederum an ihre Endkunden weitergeben dürfen.

Verfassungswidrigkeit des TKG

Das Bundesverfassungsgericht erklärte § 35 Abs. 5 Sätze 2 und 3 TKG mit Beschluss vom 22. November 2016 für nicht mehr verfassungsgemäß (1 BvL 6/14 u.a.). Zwischenzeitlich bestehe angesichts der veränderten Marksituation im Telekommunikationssektor nicht mehr das umfassende Bedürfnis des Schutzes zugunsten sämtlicher Wettbewerber in allen Teilbereichen des Marktes. Der  Gesetzgeber könne daher nicht mehr länger an seiner ursprünglich zutreffenden Einschätzung der Marktstellung regulierter Unternehmen und der Finanzschwäche von Wettbewerbern festhalten. Die Regelung leide an einem Differenzierungsmangel, da Nachfrager einer bestimmten Größenordnung – im Gegensatz zu kleinen und mittleren Unternehmen – mittlerweile Rückstellungen für potentielle Nachzahlungen bilden könnten. Insofern verstoße die unterschiedslose Rückwirkungssperre nunmehr gegen die Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes aus Art. 19 Abs. 4 GG. Das Bundesverfassungsgericht verpflichtete den Gesetzgeber daher dazu, das TKG spätestens bis zum 31. Juli 2018 neu zu regeln.

Lösung im Referentenentwurf?

Der am 14. Juni 2018 veröffentlichte Referentenentwurf soll das TKG mit dem Grundgesetz in Einklang bringen. Der Entwurf verfolgt hierbei einen strikt wettbewerberbezogenen Ansatz. Ein vom Bundesverfassungsgericht ebenfalls als Option implizierter teilmarktbezogener Ansatz wird hingegen nicht berücksichtigt. Künftig soll in Anlehnung an die Vorgaben aus Karlsruhe anhand der Schutzbedürftigkeit der Nachfrager entgeltregulierter Leistungen differenziert werden. Die Rückwirkungssperre des § 35 Abs. 5 Sätze 2 und 3 TKG privilegiert danach Wettbewerber, die aufgrund eines Jahresumsatzes von bis zu 100 Millionen Euro als finanzschwache Unternehmen zu klassifizieren sind.

Diese Umsatzschwelle lehnt sich an bereits existierende Verfahren zur Abgrenzung kleinerer und mittlerer Unternehmen auf europäischer Ebene an, bewirkt jedoch keinen Gleichlauf. In ihrer Empfehlung 2003/361/EG vom 6. Mai 2003 betreffend die Definition der kleinen und mittleren Unternehmen legte die Europäische Kommission hingegen eine Schwelle von 50 Millionen Euro fest.

Im Referentenentwurf wird die gewählte Umsatzschwelle damit begründet, dass bei den darunter liegenden Unternehmen typischerweise davon ausgegangen werden könne, dass sie nicht im gleichen Maße wie größere Wettbewerber in der Lage seien, Rückstellungen für spätere Nachzahlungen zu bilden. Zu berücksichtigen ist allerdings, dass die Umsatzberechnung nur Umsätze einbezieht, die auf Telekommunikationsmärkten erzielt werden. Diese Berechnungsweise lässt außer Betracht, dass bei der Beurteilung der Finanzkraft sämtliche Umsätze eines Gesamtunternehmens ausschlaggebend sind.
Angesichts der gegenwärtigen parlamentarischen Sommerpause erscheint es ferner höchst zweifelhaft, dass der Gesetzgeber der Verpflichtung zu einer Neuregelung fristgemäß nachkommen wird.

Referentenentwurf vom 14. Juni 2018
 
Beschluss des Ersten Senats vom 22. November 2018
 
Empfehlung der Kommission vom 6. Mai 2003