Scheinselbständigkeit: Neue Selbständigkeit tot, neuer Zugang lebt

Kurswechsel bei der Reform des Statusfeststellungsverfahrens: Noch im Frühjahr 2026 wollte das Bundesministerium für Arbeit und Soziales (BMAS) mit der „neuen Selbständigkeit“ einen dritten Erwerbsstatus schaffen. Die am 26. Oktober 2026 von dem Bundesministerium für Wirtschaft und Energie (BMWE) und dem BMAS vorgelegten Eckpunkte verabschieden sich von diesem Konzept. Kern ist nun ein zusätzlicher Zugang zur Selbständigkeit in § 7 Abs. 1 SGB IV, der auf die Kriterien der Eingliederung und Weisungsgebundenheit verzichtet und stattdessen auf fünf Positivkriterien unternehmerischen Handelns abstellt. Für Unternehmen, die mit Freelancern, Interimsmanagern, Honorardozenten oder IT-Spezialisten zusammenarbeiten, könnte die Reform die Statusfrage deutlich planbarer machen.

Ausgangslage: Warum das Statusfeststellungsverfahren reformiert wird

Die Statusfrage entscheidet über Beitrags- und Meldepflichten sowie über Haftungs- und Strafbarkeitsrisiken. Nach langjähriger und nachdrücklicher Kritik aus der Praxis räumen nun auch die Ministerien ein, dass die bisherigen Abgrenzungskriterien – Tätigkeit nach Weisungen und Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers (§ 7 Abs. 1 Satz 2 SGB IV) – nicht in allen Konstellationen zu rechtssicheren Ergebnissen führen. Als Gründe nennt das Eckpunktepapier Remote Work, flachere Hierarchien und den zunehmenden Einsatz hochqualifizierter Honorarkräfte in der Projektarbeit.

Hinzu kommt das vielbesprochene Herrenberg-Urteil des BSG vom 28. Juni 2022 (B 12 R 3/20 R), in dem eine Musikschullehrerin als abhängig beschäftigt eingestuft wurde. Die Spitzenorganisationen der Sozialversicherung haben daraufhin am 4. Mai 2023 ihre Beurteilungsmaßstäbe für Lehrkräfte geändert und wenden sie spätestens seit dem 1. Juli 2023 an. Vor diesem Hintergrund kündigte der Koalitionsvertrag von CDU, CSU und SPD bereits an, das Statusfeststellungsverfahren „schneller, rechtssicherer und transparenter“ zu machen und Scheinselbständigkeit zu verhindern.

Das ursprüngliche Vorhaben: die „neue Selbständigkeit“

Der Referentenentwurf des BMAS „zur Erleichterung der Feststellung des Erwerbsstatus der Selbstständigkeit im Sozialversicherungsrecht“ sah in einem neuen § 7 Abs. 5 SGB IV einen dritten Erwerbsstatus vor. Maßgeblich sollten nicht die tatsächlichen Verhältnisse, sondern der übereinstimmende Parteiwille und formale Kriterien sein: ein vertragliches Vertretungsrecht als Pflichtmerkmal sowie mindestens zwei von vier weiteren Merkmalen unternehmerischen Handelns. Der „Preis“ war die Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung, berechnet auf Basis des Umsatzes abzüglich einer Pauschale von 10 Prozent. Anmeldung und Beitragsabführung sollten dem Auftraggeber obliegen; die Meldung binnen sechs Wochen war sogar Wirksamkeitsvoraussetzung für die Zuordnung zur neuen Selbständigkeit. Ein Inkrafttreten war für den 1. Januar 2028 geplant. Kritiker sahen darin ein Modell, bei dem Selbständigkeit „erkauft“ wird.

Die neuen Eckpunkte: „Drei aus fünf“

Neben die bisherige Gesamtabwägung nach § 7 Abs. 1 SGB IV soll künftig ein weiterer Zugang treten: Unternehmerisches Handeln liegt danach vor, wenn mindestens drei der folgenden fünf Merkmale erfüllt sind. Der Auftragnehmer

• hat Verlustrisiken und Gewinnchancen,
• hat das Recht, eine Vertretung zu stellen,
• ist nicht im Wesentlichen nur für diesen Auftraggeber tätig,
• trägt unternehmertypische Aufwendungen,
• tritt werbend am Markt auf.

Eingliederung und Weisungsgebundenheit bleiben in diesen Fällen außer Betracht. Selbständigkeit soll damit auch dann möglich sein, wenn einzelne dieser Merkmale fehlen, etwa wenn jemand über längere Zeit nur für einen Auftraggeber tätig ist, keine eigenen Beschäftigten oder Geschäftsräume hat, nur geringe Aufwendungen trägt oder über kein vertragliches Vertretungsrecht verfügt. Anders als noch im Referentenentwurf stellen die Eckpunkte ausdrücklich klar: Ein dritter sozialversicherungsrechtlicher Status wird nicht geschaffen; es bleibt bei der Zweiteilung zwischen Beschäftigten und Selbständigen.

Branchenausschluss nach § 2a SchwarzArbG

Der neue Zugang steht grundsätzlich allen Branchen offen, soll jedoch nicht in den in § 2a Abs. 1 SchwarzArbG genannten Wirtschaftszweigen gelten, soweit die Tätigkeiten für diese Bereiche prägend sind. Dazu zählen unter anderem das Baugewerbe, das Gaststätten- und Beherbergungsgewerbe, das Personenbeförderungsgewerbe, das Speditions-, Transport- und damit verbundene Logistikgewerbe einschließlich plattformbasierter Lieferdienste, das Gebäudereinigungsgewerbe, die Fleischwirtschaft, das Friseur- und Kosmetikgewerbe sowie das Wach- und Sicherheitsgewerbe.

Sonderregelung für nebenberufliche Lehrkräfte

Für Honorardozenten ist eine Sonderregelung vorgesehen: Neben einer Haupttätigkeit soll eine selbständige Lehrtätigkeit für einen Auftraggeber im Umfang von bis zu 1.170 Minuten Unterrichtszeit monatlich (26 Unterrichtsstunden à 45 Minuten) rechtssicher möglich sein. Damit dürfte die derzeit bis zum 31. Dezember 2027 befristete Übergangsregelung für Lehrtätigkeiten in § 127 SGB IV durch eine Dauerregelung abgelöst werden.

Rentenversicherungspflicht wird von der Statusfrage entkoppelt

Anders als im Referentenentwurf vorgesehen, wird die Rentenversicherungspflicht für Selbständige nicht mit der Statusfrage verknüpft, sondern separat im Rahmen der Empfehlungen der Alterssicherungskommission umgesetzt. Rentenversicherungspflichtige Selbständige sollen ihre Beiträge selbst an die Deutsche Rentenversicherung (DRV) zahlen; Meldepflichten, Honorareinbehalt oder Beitragsabführung durch Auftraggeber sind nicht vorgesehen.

Verfahren: Feststellungsfiktion, Entfristung, Vertrauensschutz und Digitalisierung

• Feststellungsfiktion: Der übereinstimmend beantragte Erwerbsstatus gilt drei Monate nach Einreichung vollständiger Unterlagen bei der DRV Bund als festgestellt.
• Entfristung: Prognoseentscheidung, Gruppenfeststellung und die Klärung von Dreiecksverhältnissen (§ 7a Abs. 2 Satz 2 und 3, Abs. 4a bis 4c SGB IV) – bislang nach § 7a Abs. 7 SGB IV bis zum 30. Juni 2027 befristet – sollen dauerhaft gelten.
• Vertrauensschutz: Für laufende Auftragsverhältnisse soll der zukunftsbezogene Beginn der Versicherungspflicht nach § 7a Abs. 5 SGB IV auch bei Anträgen innerhalb von drei Monaten nach Inkrafttreten greifen, es sei denn, es liegen Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit vor. Nach geltendem Recht setzt § 7a Abs. 5 SGB IV zudem einen Antrag innerhalb eines Monats nach Aufnahme der Tätigkeit, die Zustimmung des Beschäftigten und eine anderweitige Absicherung gegen Krankheit und für das Alter voraus.
• Digitalisierung und Evaluation: Das Verfahren läuft digital über das Kundenportal der DRV Bund mit BundID-Anbindung; die Anwendung des Gesetzes soll evaluiert werden.

Kurze Bewertung

Die Eckpunkte setzen an der richtigen Stelle an. Ob die Reform des Statusfeststellungsverfahrens tatsächlich Rechtssicherheit schafft, hängt jedoch von ihrer konkreten Ausgestaltung ab. Offen ist vor allem, ob ein erfülltes Drei-aus-fünf-Modell verbindlich zur Selbständigkeit führt oder lediglich ein weiteres Indiz in der Gesamtabwägung bleibt. Zudem sind Begriffe wie „Verlustrisiken“, „unternehmertypische Aufwendungen“ und „werbendes Auftreten“ auslegungsbedürftig. Es steht zu befürchten, dass über die Auslegung dieser Begriffe doch wieder der Weg in eine einzelfallbezogene Gesamtabwägung führt.

Unsere ausführliche Stellungnahme zum Eckpunktepapier stellen wir Ihnen auf Anfrage gerne zur Verfügung.

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