Änderungen des GWB – Entwurf eines Gesetzes zur Beschleunigung der Vergabe öffentlicher Aufträge – Noerr Insight No 2

Der Entwurf eines Gesetzes zur Beschleunigung der Vergabe öffentlicher Aufträge („Vergabebeschleunigungsgesetz“) soll ein wesentlicher Schritt sein, um staatliche Beschaffungsprozesse an die aktuellen Anforderungen von Wirtschaft und Gesellschaft anzupassen. Im Rahmen einer Newsbeitragsreihe werden die wichtigsten Aspekte des Gesetzentwurfs sowie die geplanten Änderungen des Vergaberechts ausführlich erläutert. Im ersten Teil dieser Reihe wurden die politischen Hintergründe und die übergeordneten Ziele des Vergabebeschleunigungsgesetzes skizziert sowie ein Überblick über die wesentlichen Änderungen beim vergaberechtlichen Rechtsschutz gegeben. Bereits dort wurde deutlich, dass die geplante Reform tief in bestehende Strukturen eingreift, mit dem Ziel, die öffentliche Beschaffung effizienter, digitaler und innovationsfreundlicher zu gestalten.

Der zweite Teil der Beitragsreihe beleuchtet nunmehr die geplanten Änderungen des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen („GWB“) hinsichtlich der Gestaltung der Vergabeverfahren.

A. Anpassungen des Gleichbehandlungsgrundsatzes und Flexibilisierung des Losgrundsatzes, § 97 Abs. 2 und Abs. 4 GWB

Zunächst sieht der Gesetzentwurf eine Beschränkung des bislang in § 97 Abs. 2 GWB niedergelegten strengen Gleichbehandlungsgrundsatzes vor. § 97 Abs. 2 GWB soll dahingehend geändert werden, dass Ausnahmen vom Gleichbehandlungsgrundsatz nicht mehr ausschließlich im GWB geregelt sein müssen, sondern unionsrechtlich oder auf Grund eines Bundesgesetzes geboten oder gestattet sein können. Diese Änderung setzt die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs („EuGH“), Urteil vom 22.11.2024, C-652/22 um, nach welcher Wirtschaftsteilnehmer aus Drittstaaten sich im Rahmen ihrer Teilnahme an einem unionsweit ausgeschriebenem Vergabeverfahren nicht auf die Vergaberichtlinien berufen und somit keine Gleichbehandlung ihres Angebots mit den Angeboten von Bieter aus den EU-Mitgliedstaaten fordern können. Hiervon ausgenommen sind Teilnehmer aus Drittstaaten, mit denen wechselseitige internationale Übereinkünfte über den zu öffentlichen Aufträgen in diesen Drittstaaten bzw. der Union bestehen. Demnach ist ausschließlich die Europäische Union dafür zuständig, einen Rechtsakt mit allgemeiner Geltung zu erlassen, der den Zugang von Wirtschaftsteilnehmern aus Drittstaaten regelt, die keine internationale Übereinkunft mit der Union über einen gleichwertigen und wechselseitigen Zugang zu öffentlichen Aufträgen geschlossen haben.

So kann nach Maßgabe von Art. 2 Abs. 1 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union in den Bereichen ihrer ausschließlichen Zuständigkeit nur die Union gesetzgeberisch tätig werden und verbindliche Rechtsakte erlassen; die Mitgliedstaaten dürfen in einem solchen Fall nur tätig werden, wenn sie von der Union hierzu ermächtigt werden, oder um Rechtsakte der Union durchzuführen. Die Union hat die Mitgliedstaaten bislang jedoch nicht ermächtigt, hierzu gesetzgeberisch tätig zu werden oder verbindliche Rechtsakte zu erlassen. Der bisherige Gleichbehandlungsgrundsatz in § 97 Abs. 2 GWB stellt mithin, soweit er die unterschiedslose Behandlung aller Teilnehmer aus Drittstaaten vorschreibt, eine (unzulässige) mitgliedsstaatliche Regelung über den Zugang von Teilnehmern aus Drittstaaten zu den unionsrechtlichen Bestimmungen unterfallenden Vergabeverfahren dar.

Besondere Bedeutung kommt weiter der geplanten Änderung des § 97 Abs. 4 GWB zu. Diese behält den Grundsatz bei, dass mittelständische Interessen bei der Vergabe öffentlicher Aufträge vornehmlich zu berücksichtigen sowie Leistungen in der Menge aufgeteilt (Teillose) und getrennt nach Art oder Fachgebiet (Fachlose) zu vergeben sind, ermöglicht aber mehr Flexibilität bei dessen Anwendung. Die bisherige Ausnahmeregelung des § 97 Abs. 4 Satz 3 GWB, die ausnahmsweise eine Gesamtvergabe mehrerer Teil– oder Fachlose vorsieht, soll konkretisiert und erweitert werden. Zum einen soll die Einfügung der Worte „ganz oder teilweise“ klarstellen, dass die Zusammenfassung mehrerer möglicher Lose von Teilleistungen nicht zwingend zu einer Gesamtvergabe des gesamten Auftrags führen muss.

Zum anderen soll ein Absehen von der Losbildung und ein Zurückgreifen auf die Gesamtvergabe nunmehr auch aus „zeitlichen Gründen“ möglich sein. In der Begründung wird dabei klargestellt, dass allein die allgemeine Annahme einer Kausalität von Gesamtvergabe und Zeitersparnis nicht genügt, um eine Gesamtvergabe aus zeitlichen Gründen zu ermöglichen. Insbesondere bei gesamtgesellschaftlich besonders dringlichen Projekten sollten sich „zeitliche Gründe“ im Sinne der neuen Fassung der Vorschrift in der Regel gut begründen lassen.

Zudem soll nach dem Referentenentwurf ein Abweichen von der Losbildung nicht erst dann zulässig, wenn wirtschaftliche, technische – bzw. nach dem Entwurf auch zeitliche Gründe – dies „erfordern“, wie es die bisherige Regelung verlangt, sondern bereits, wenn diese Gründe ein Abweichen „rechtfertigen“. Durch diese Umformulierung soll die Begründungstiefe für das Vorliegen eines Abweichungsgrundes gesenkt und damit der Beurteilungsspielraum des Auftraggebers weiter gestärkt werden.

Ein neu eingeführter § 97 Abs. 4 Satz 4 GWB soll darüber hinaus klarstellen, dass Auftraggeber im Fall einer Gesamtvergabe im Sinne von § 97 Abs. 4 Satz 3 GWB ermächtigt sind, ihre Auftragnehmer verpflichten zu können, die Interessen kleiner und mittlerer Unternehmen bei der Vergabe von Unteraufträgen besonders zu berücksichtigen. Dies wird regelmäßig relevant sein, soweit der Auftraggeber beim Auftragsgegenstand trotz einer Gesamtvergabe viel Potential sieht, den Mittelstand einzubeziehen. Hierbei handelt es sich um eine Ermessensvorschrift, wobei der beabsichtigte § 97 Abs. 4 Satz 4 GWB keinen bestimmten Weg vorgibt, wie die mittelständischen Unternehmen durch den Auftragsnehmer besonders berücksichtigt werden sollen. Der Auftraggeber sollte in diesem Fall aus Gründen der Rechtsklarheit und -sicherheit die Pflicht zur Berücksichtigung möglichst konkret weitergeben.

B. Konkretisierung des Begriffs des entgeltlichen Vertrags, § 103 GWB

Zur Vereinfachung der Abgrenzung des Anwendungsbereichs des Kartellvergaberechts soll § 103 Abs. 1 GWB um eine Legaldefinition des entgeltlichen Vertrags erweitert werden. Ein entgeltlicher Vertrag – wie ihn § 103 Abs. 1 Satz 1 GWB und § 105 Abs. 1 Nr. 2 GWB voraussetzen – ist demnach ein Vertrag, mit dem sich jede Vertragspartei rechtsverbindlich verpflichtet, eine Leistung im Gegenzug für eine andere Leistung zu erbringen, wobei eine Rechtsverbindlichkeit besteht, wenn die Erfüllung von Leistung und Gegenleistung einklagbar ist.

C. Höhere EU-Schwellenwerte für Bundesbehörden, § 106 GWB

Die geplante Änderung des § 106 Abs. 2 Nr. 1 GWB soll den Kreis der Behörden, welche den niedrigeren Schwellenwert von gegenwärtig EUR 143.000,00 für die Vergabe von öffentlichen Liefer- und Dienstleistungsaufträgen von zentralen Regierungsbehörden zu beachten haben, auf das Bundeskanzleramt und die Bundesministerien reduzieren. Die übrigen zuvor in § 106 Abs. 2 Nr. 1 GWB erfassten Behörden haben das Kartellvergaberecht künftig erst ab den höheren Schwellenwert von gegenwärtig EUR 221.000,00 für die Vergabe von öffentlichen Liefer- und Dienstleistungsaufträgen anzuwenden. Zudem wird durch die geplante Streichung des § 106 Abs. 3 GWB vorgesehen, dass die wiederholende Bekanntgabe der geltenden EU-Schwellenwerte im Bundesanzeiger entfällt. Die EU-Schwellenwerte werden bereits verbindlich im Amtsblatt der Europäischen Union veröffentlicht.

D. Anpassung der Regelungen zur Inhouse-Vergabe

Durch die geplanten Änderungen des § 108 GWB sollen die Regelungen zur öffentlich-öffentlichen Zusammenarbeit (sog. Inhouse-Regelungen) klarer gefasst werden, um dadurch den öffentlichen Stellen eine Zusammenarbeit rechtssicherer und damit einfacher zu ermöglichen, ohne den Wettbewerb dabei negativ zu beeinflussen. Durch den neu gefassten § 108 Abs. 4 Satz 2 GWB soll nunmehr ausdrücklich geregelt werden, dass die öffentlich-öffentliche Zusammenarbeit auch für diejenigen Fälle möglich sein soll, in denen mehrere öffentliche Auftraggeber eine juristische Person im Sinne des geltenden § 108 Abs. 4 Satz 1 GWB gemeinsam kontrollieren, die Kontrollbeziehungen aber mittelbar bzw. invers oder in einer Schwesterkonstellation – bei der Auftraggeber und Auftragnehmer als juristische Personen von derselben öffentlich-rechtlichen Mutter kontrolliert werden – vorliegen.

Der neue § 108 Abs. 4 Satz 3 GWB soll zudem klarstellen, dass auch Kammern als juristische Personen des öffentlichen Rechts an öffentlich-öffentlichen Kooperationen teilnehmen können, obwohl sie teilweise nicht als öffentliche Auftraggeber im Sinne des § 99 Nr. 2 GWB gelten. Hintergrund ist die besondere Stellung dieser Einrichtungen im deutschen Verwaltungsorganisationsrecht und die mit der aktuellen Rechtslage verbundenen Rechtsunsicherheiten, die sich in der Praxis insbesondere negativ auf IT-Kooperationen auswirken könnten.

Durch den Austausch des Wortes „Verträge“ durch „öffentliche Aufträge“ in § 108 Abs. 6 GWB soll klargestellt werden, dass die Voraussetzungen des Vergaberechts erst relevant werden, wenn der Anwendungsbereich des Vergaberechts eröffnet ist. Der angepasste Wortlaut in § 108 Abs. 6 Nr. 1 GWB soll die durch den EuGH entwickelten Anforderungen an die Zusammenarbeit gemäß Artikel 12 Absatz 4 der Richtlinie 2014/24/EU umsetzen (Urteil vom 22.12.2022, C-383/21, C-384/21). Danach muss der öffentliche Auftrag das Ergebnis einer Initiative zur Kooperation zwischen den öffentlichen Auftraggebern sein, die auf einem kooperativen Konzept basiert. Dieses Konzept legt die Aufgabenverteilung fest und sichert so die Effektivität der Zusammenarbeit. Die vom Entwurf vorgesehene Ergänzung des § 108 Abs. 3 Nr. 4 GWB implementiert die neuere EuGH-Rechtsprechung (Urteil vom 28.05.2020, C-796/18) ausdrücklich im nationalen Recht und bestätigt, dass das Besserstellungsverbot aus Artikel 18 Absatz 1 und Erwägungsgrund 33 der Richtlinie 2014/24/EU integraler Bestandteil der von der Vergabepflicht ausgenommenen öffentlichen Zusammenarbeit ist. Hierdurch soll hervorgehoben werden, dass die öffentlichen Auftraggeber zur Gleichbehandlung, Transparenz und Verhältnismäßigkeit verpflichtet sind.

Der neue § 108 Abs. 7 Satz 1 soll die Betrauung als die Ausführung von mindestens 80 Prozent der Tätigkeiten zur Erfüllung der übertragenen öffentlichen Aufgaben definieren, wobei die Betrauung nicht zwingend durch einen Hoheitsakt erfolgen muss. Zudem soll Satz 2 die Betrauung auf Tätigkeiten im gemeinsamen Zuständigkeitsbereich nach Absatz 6 erweitern, sodass auch die Erledigung gemeinsamer Aufgaben unter Kooperationsvereinbarungen zum 80-Prozent-Kontingent zählt, und Satz 3 stellt klar, dass diese Definition auch bei öffentlich-öffentlicher Zusammenarbeit mit gemeinsamer Kontrolle nach Absatz 4 gilt. Der Schutzzweck dieser Regelung besteht darin, sicherzustellen, dass die beauftragte juristische Person ihre Tätigkeit überwiegend für die jeweiligen öffentlichen Auftraggeber ausführt, da sie sonst überwiegend marktgerichtet wäre und durch die Inhouse-Aufträge eine wettbewerbsverzerrende Sonderstellung erhalten könnte.

E. Verordnungsermächtigung zur Regelung verpflichtender Anforderungen an die Beschaffung klimafreundlicher Leistungen, § 113 GWB

Die Verordnungsermächtigung in § 113 GWB, welche die Bundesregierung ermächtigt, durch Rechtsverordnungen mit Zustimmung des Bundesrates die Einzelheiten zur Vergabe von öffentlichen Aufträgen und Konzessionen sowie zur Ausrichtung von Wettbewerben zu regeln, soll erweitert werden und im neu geplanten § 113 Abs. 1 Satz 2 Nr. 9 GWB klarstellen, dass die Verordnungsermächtigung auch die Regelung von Vorgaben zur Beschaffung klimafreundlicher Leistungen umfasst.

Durch den neu vorgesehenen § 113 Abs. 2 GWB soll die Bundesregierung zudem ermächtigt werden, den Verweis auf die neue Fassung der vom Deutschen Vergabe- und Vertragsausschuss erlassenen Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen Teil A in § 2 Satz 2 Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge („VgV“) sowie in § 2 Abs. 2 Satz 2 der Konzessionsvergabeverordnung und der Vergabeverordnung Verteidigung und Sicherheit zu aktualisieren – und zwar ohne, dass, wie nach der bisherigen Regelung, Bundestag und Bundesrat erneut beteiligt werden müssen.

F. Vereinfachung in der Leistungsbeschreibung, § 121 GWB

§ 121 GWB soll dahingehend geändert werden, dass der Auftragsgegenstand zwar weiterhin so eindeutig, jedoch nicht mehr so erschöpfend wie möglich beschrieben werden muss. Ziel dieser Änderung ist es, sowohl den Aufwand für den öffentlichen Auftraggeber bei der Erstellung der Leistungsbeschreibung als auch den Aufwand für die Unternehmen bei deren Analyse und Bewertung zu verringern. Zudem soll der Auftraggeber dazu ermutigt werden, vermehrt funktionale Leistungsbeschreibungen sowie mehr Funktionsanforderungen zu benutzen.

G. Vereinfachung der Eignungskriterien und Nachweispflichten, § 122 GWB

Durch die Änderung des § 122 Abs. 3 Satz 1 GWB soll einerseits die Eigenerklärung gestärkt werden, indem sie zum Regelinstrument für den Eignungsnachweis sowie für den Nachweis des Nichtvorliegens von Ausschlussgründen gemäß §§ 123 und 124 GWB wird, andererseits sollen Nachweispflichten reduziert werden. Der bisher in § 48 Abs. 2 VgV vorgesehene Grundsatz der Eigenerklärungen soll damit den Rang eines formellen Gesetzes bekommen. Ergänzend dazu sollen Unternehmen durch den neu vorgesehenen § 122 Abs. 3 Satz 2 GWB entlastet werden: Künftig sollen über Eigenerklärungen hinausgehende Unterlagen im Verlauf des Verfahrens, nur von solchen Bewerbern oder Bietern verlangt werden die vom öffentlichen Auftraggeber als aussichtsreich identifiziert wurden. Solche Unterlagen werden insbesondere Bescheinigungen (Dritter) und sonstige Nachweise sein.

Die geplante Änderung des § 122 Abs. 4 Satz 2 GWB, nach welcher der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit nach § 97 Abs. 1 Satz 2 GWB zu wahren ist, soll insbesondere der besonderen Bedeutung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes Rechnung tragen. Dadurch soll verhindert werden, dass die vom öffentlichen Auftraggeber gestellten Anforderungen an Unternehmen über das erforderliche Maß hinausgehen. Dabei sei insbesondere darauf zu achten, dass der Bezug und das angemessene Verhältnis zum Auftragsgegenstand und zum Auftragswert gewahrt werden.

Der neu geplante § 122 Abs. 4 Satz 4 GWB soll dem Auftraggeber klarstellen, unter welchen Voraussetzungen in der Bekanntmachung der Eignungskriterien auch auf die elektronische Adresse der Vergabeunterlagen verwiesen werden kann. Hierfür soll nach dem Referentenentwurf erforderlich sein, dass in der Bekanntmachung erkennbar ist, an welcher konkreten Stelle der direkt verlinkten Vergabeunterlagen die Eignungskriterien aufgeführt sind.

H. Fazit und Ausblick

Neben den schon im ersten Beitrag dargestellten und dort kritisch bewerteten Änderungen des Nachprüfungsverfahrens sieht der Entwurf des Vergabebeschleunigungsgesetzes auch tiefgreifende Änderungen im Vergabeverfahren als solches vor. Hinsichtlich des Vergabeverfahrens zeigt der Entwurf in mehreren Bereichen einen klar nachvollziehbaren und rechtspolitisch fundierten Ansatz. Die Flexibilisierung der Losvergabe, die Überarbeitung der Inhouse-Regelungen sowie die Erleichterungen bei Leistungsbeschreibung, Eignungskriterien und Nachweispflichten reagieren gezielt auf den wachsenden Steuerungsbedarf der öffentlichen Verwaltung und können einen Beitrag dazu leisten, das Ziel zu erreichen, die öffentliche Beschaffung effizienter, digitaler und innovationsfreundlicher zu gestalten. Auch die Möglichkeit, Anbieter aus Drittstaaten ohne Reziprozität auszuschließen, ist sowohl unionsrechtskonform als auch sachlich nachvollziehbar. Die Vielzahl an vorgesehenen Klarstellungen und Konkretisierungen verspricht zudem, die Auslegung und Anwendung des Vergaberechts zu vereinheitlichen und insgesamt zu erleichtern.

Im dritten Teil dieser Beitragsreihe wird der Fokus auf die geplanten Änderungen der Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge gelegt, die für die praktische Umsetzung der Reform von besonderer Bedeutung sind. Dort wird es insbesondere um neue Verfahrensspielräume, digitalisierte Abläufe und die Stärkung innovativer sowie mittelstandsfreundlicher Beschaffungsinstrumente gehen.