Am 09.01.2026 hat die Europäische Kommission („Kommission“) Leitlinien zur EU-Verordnung über drittstaatliche Subventionen (Foreign Subsidies Regulation, „FSR“) veröffentlicht. Die Leitlinien haben zwar keinen Gesetzescharakter und die finale Auslegung der FSR bleibt den europäischen Gerichten vorbehalten. Als sogenanntes soft law stellen die Leitlinien aber die Kommissionspraxis dar und bieten Unternehmen somit eine willkommene Orientierungshilfe. Die Leitlinien konkretisieren die folgenden zentralen Konzepte der FSR:
- die Feststellung einer Wettbewerbsverzerrung auf dem Binnenmarkt,
- die Abwägung, ob eine Wettbewerbsverzerrung durch die positiven Auswirkungen der drittstaatlichen Subventionen gerechtfertigt werden kann, und
- die Voraussetzungen, unter denen die Kommission die Anmeldung eines nicht anmeldepflichtigen Zusammenschlusses bzw. die Meldung einer nicht meldepflichtigen drittstaatlichen finanziellen Subvention im Rahmen eines öffentlichen Vergabeverfahrens verlangen kann (sog. call-in Recht).
Feststellung des Vorliegens einer Wettbewerbsverzerrung
Für die Feststellung des Vorliegens einer Wettbewerbsverzerrung sehen die Leitlinien eine zweistufige Prüfung vor. In einem ersten Schritt untersucht die Kommission, ob eine drittstaatliche Subvention geeignet ist, die Wettbewerbsposition eines Unternehmens auf dem Binnenmarkt zu verbessern. In einem zweiten Schritt wird geprüft, ob die drittstaatliche Subvention den Wettbewerb auf dem Binnenmarkt tatsächlich oder potenziell beeinträchtigt.
Für den ersten Prüfungsschritt ist entscheidend, ob die drittstaatliche Subvention den im Binnenmarkt tätigen Wirtschaftsakteuren direkt oder indirekt einen Vorteil verschaffen kann. Die Kommission unterscheidet dabei zwischen gezielten und nicht-gezielten Subventionen. Gezielte Subventionen zielen darauf ab, die Wettbewerbsposition eines Wirtschaftsakteurs in der Europäischen Union („EU“) zu verbessern. Nicht-gezielte Subventionen werden zu anderen Zwecken gewährt, können indirekt aber zu einer Wettbewerbsverzerrung führen.
Die Leitlinien identifizieren verschiedene Kriterien für die Prüfung, ob nicht-gezielte Subventionen zur Quersubventionierung von Wirtschaftstätigkeiten auf dem Binnenmarkt geeignet sind. Bei der Prüfung werden etwa die Beteiligungsstruktur, das Bestehen funktionaler, wirtschaftlicher oder organbezogener Verbindungen und die Ausgestaltung der Subventionen berücksichtigt.
Gegen das Risiko einer Quersubventionierung können Vereinbarungen mit Dritten (wie z.B. treuhänderische Pflichten), gesetzliche Vorschriften und die wirtschaftliche Lage des Unternehmens sprechen. Auf interne Leitlinien kommt es hingegen nur dann an, wenn diese nicht einseitig abgeändert werden können.
Die Leitlinien enthalten darüber hinaus einen Katalog mit Subventionen, die grundsätzlich nicht zur Verbesserung der Wettbewerbsposition des subventionierten Unternehmens geeignet sind. Zu diesen zählen etwa Subventionen zur Behebung von Marktversagen außerhalb des Binnenmarkts, rein nicht-wirtschaftliche oder soziale Förderungen und Katastrophenhilfen. Ausgenommen sind nach der FSR zudem de minimis-Subventionen von insgesamt weniger als EUR 4 Mio. für ein Unternehmen oder EUR 200.000 pro Drittstaat in einem Zeitraum von drei aufeinanderfolgenden Geschäftsjahren.
Im zweiten Prüfungsschritt prüft die Kommission, inwiefern die drittstaatliche Subvention die Wettbewerbsdynamik zum Nachteil anderer Wirtschaftsakteure auf dem Binnenmarkt tatsächlich oder potenziell beeinflusst, in dem z.B. das subventionierte Unternehmen zum Nachteil anderer Unternehmen aggressivere Preise anbieten oder ein höheres Geschäftsrisiko eingehen kann. Dabei bezieht die Kommission auch Umfang und Gestalt der Subvention, des subventionierten Unternehmens und Besonderheiten des jeweiligen Wirtschaftszweiges in die Prüfung ein. Erhält ein Wirtschaftsakteur mehrere Subventionen, betrachtet die Kommission die kumulierten Wirkungen der Subventionen.
Dieser Prüfungskanon findet ebenfalls Anwendung bei der Prüfung, ob drittstaatliche Subventionen einen Wirtschaftsakteur bei einem Vergabeverfahren in die Lage versetzt haben, ein ungerechtfertigt vorteilhaftes bzw. günstiges Angebot einzureichen. Die Leitlinien nehmen beispielsweise dann einen ungerechtfertigten Vorteil an, wenn sich der vergünstigte Preis oder die gesteigerte Qualität der angebotenen Leistung weitestgehend auf eine drittstaatliche Subvention lässt. Gleiches gilt, wenn sich diese Vorteile nicht plausibel durch andere Faktoren erklären lassen. In solchen Fällen kann davon ausgegangen werden, dass konkurrierende, nicht subventionierte Wirtschaftsakteure von einer Teilnahme an der Vergabe abgeschreckt werden.
Abwägung der negativen und positiven Auswirkungen
Wurde eine Wettbewerbsverzerrung festgestellt, kann die Kommission die negativen Auswirkungen drittstaatlicher Subventionen auf den Wettbewerb im Binnenmarkt gegen die positiven Auswirkungen der Subvention abwägen. Hierzu gehören laut Leitlinien die Bereinigung eines Marktversagens im Binnenmarkt (indiziert durch nicht wettbewerbsfähige Preise oder ein suboptimales Innovationsniveau), die Erhöhung der Versorgungssicherheit in der EU, die Förderung eines höheren Umweltschutzniveaus, höherer Sozialstandards oder Forschung und Entwicklung. Wichtig dabei ist jedoch, dass sich die positiven Auswirkungen gerade auf die drittstaatlichen Subventionen zurückführen lassen; sie ohne diese also nicht in gleichem Maße auftreten würden. Dies nachzuweisen ist Aufgabe des subventionierten Unternehmens.
Abgewogen werden sodann Art, Intensität und Zeitraum der positiven und negativen Auswirkungen. Hat ein Unternehmen mehrere drittstaatliche Subventionen erhalten, erfolgt eine kumulierte Prüfung der negativen sowie nun explizit auch der positiven Auswirkungen.
Call-in Rechte
Die FSR sieht Anmeldepflichten für Unternehmenszusammenschlüsse sowie Meldepflichten hinsichtlich der Teilnahme an öffentlichen Vergabeverfahren vor, wenn bestimmte monetäre Schwellenwerte erreicht werden. Vermutet die Kommission, dass die beteiligten Unternehmen in den drei vorausgehenden Jahren drittstaatliche Subventionen erhalten haben, kann sie aber auch dann eine Notifizierung verlangen, wenn die Schwellenwerte nicht erreicht sind. Voraussetzung hierfür ist jedoch, dass der Zusammenschluss noch nicht vollständig vollzogen bzw. der Auftrag noch nicht durch rechtsverbindlichen Abschluss des Vertrages mit dem Bieter vergeben wurde.
Bei der Ausübung ihres Call-in Rechts soll die Kommission nach den Leitlinien den Verwaltungsaufwand für die Unternehmen so gering wie möglich halten. Gleichwohl schränken die Leitlinien den Ermessenspielraum der Kommission kaum ein. Die Leitlinien nennen lediglich einen nicht-abschließenden Kriterienkatalog für die Beurteilung, ob Auswirkungen in der EU zu erwarten sind. Relevant ist danach insbesondere, ob
- der Umsatz des Zielunternehmens dessen tatsächliche oder künftige wirtschaftliche Bedeutung angemessen widerspiegelt,
- strategische Sektoren oder Technologien betroffen sind,
- eine Marktposition durch zahlreiche M&A-Transaktionen unterhalb der Schwellenwerte für eine Anmeldepflicht aufgebaut wird (sogenannte roll-up Konstellationen),
- die in Art. 5 FSR genannten besonders kritischen Kategorien drittstaatlicher Subventionen betroffen sind, oder
- die Kommission in einem vorausgehenden Beschluss eine eingehende Prüfung nach der FSR eingeleitet oder festgestellt hat, dass die betroffenen Unternehmen verzerrende drittstaatliche Subventionen erhalten haben.
Die Kommission wird jedoch dann nicht von ihrem Call-in Recht Gebrauch machen, wenn der Gesamtbetrag der drittstaatlichen Subventionen in den letzten drei Jahren EUR 4 Mio. nicht übersteigt oder es sich um Katastrophenhilfen handelt.
Einordnung und praktische Relevanz
Die Leitlinien verbessern die Transparenz bei Anwendung der zentralen Konzepte bei der Prüfung drittstaatlicher Subventionen und enthalten hilfreiche Klarstellungen im Vergleich zum Leitlinien-Entwurf (dazu bereits in unseren Noerr Insights vom 05.08.2025). Insbesondere zu begrüßen sind die Ausführungen und Beispiele zur Feststellung einer Wettbewerbsverzerrung sowie zu den positiven und negativen Auswirkungen drittstaatlicher Subventionen.
Gleichzeitig bleibt der Ermessensspielraum der Kommission sehr weit und damit ein hohes Maß an Rechtsunsicherheit für die betroffenen Unternehmen. Insbesondere die Beurteilung und potenzielle Berücksichtigung von Subventionen, die nicht unmittelbar auf Tätigkeiten in der EU abzielen, erhöht die Komplexität der Prüfung. Es ist daher zu empfehlen, erhaltene drittstaatliche finanzielle Subventionen (dazu allgemein bereits in unseren Noerr Insights vom 23.12.2022) systematisch zu erfassen und auch im Hinblick auf ihren Bezug zum Binnenmarkt zu analysieren. Gegebenenfalls sollten auch Maßnahmen erwogen werden, die sicherstellen, dass in der EU tätige Tochtergesellschaften nicht unmittelbar oder mittelbar von drittstaatlichen Subventionen profitieren können.
Unser Noerr Kompetenzteam besteht aus erfahrenen Expertinnen und Experten auf dem Gebiet der FSR, des EU-Beihilferechts sowie der Fusionskontrolle und steht für Rückfragen und bei Unterstützungsbedarf gerne zur Verfügung. Melden Sie sich auch gerne hier an, um alle unsere News Alerts zur FSR zu erhalten oder klicken Sie hier, um zu unserem neuen FSR-Checker zu gelangen und herauszufinden, ob Ihre M&A-Transaktion anmeldepflichtig ist.
