Bundes­verwaltungs­amt aktualisiert Fragen und Antworten zum Transparenz­register

• Ausweitung der Meldepflichten von Kapitalgesellschaften und Tochtergesellschaften börsennotierter Unternehmen
  
  

• Konkretisierung der Verwaltungsauffassung zur Mitteilungsfiktion und Unstimmigkeitsmeldungen
  
  

Das Bundesverwaltungsamt (BVA) hat am 31. März 2020 bereits zum zweiten Mal in diesem Jahr aktualisierte Fragen und Antworten zum Transparenzregister mit Stand 20. Februar 2020 ("BVA-FAQ 2020/II") veröffentlicht.

Betroffene Gesellschaften

Die Neuerungen der BVA-FAQ 2020/II betreffen größtenteils Konkretisierungen der Verwaltungsauffassung des BVA zur Mitteilungsfiktion des § 20 Abs. 2 GwG und zur Pflicht zur Abgabe von Unstimmigkeitsmeldungen; dies schafft im Ergebnis mehr Rechtssicherheit für die betroffenen Gesellschaften.

Wesentlich größere Auswirkungen auf die Praxis werden dagegen die weiteren Änderungen haben, da sie die Meldepflichten insbesondere von GmbHs, (nicht-börsennotierten) Aktiengesellschaften und Tochtergesellschaften börsennotierter Unternehmen maßgeblich erweitern.

Ausweitung der Meldepflichten von Kapitalgesellschaften

Nach § 20 Abs. 1 Satz 1 GwG haben juristische Personen des Privatrechts (insb. GmbH und AG) und eingetragene Personengesellschaften (insb. oHG und KG) ihren wirtschaftlich Berechtigten ("WB") zum Transparenzregister zu melden. Bislang ungeklärt und in der Praxis auch nicht thematisiert war die Frage, ob die Meldepflicht zum Transparenzregister bereits vor Eintragung einer Gesellschaft im Handelsregister bestehen kann. GmbH und AG entstehen als solche zwar erst durch ihre Eintragung im Handelsregister, bestehen aber als sog. Vorgesellschaft bereits mit Beurkundung des Gesellschaftsvertrages. Ab tatsächlicher Einigung der Gesellschafter über die Gründung einer Kapitalgesellschaft besteht hier zudem eine sog. Vorgründungsgesellschaft. Auch oHG und KG entstehen bereits mit Abschluss des Gesellschaftsvertrages.

Da die Meldepflicht zum Transparenzregister vor Eintragung einer Gesellschaft im Handelsregister in der juristischen Literatur zum GwG soweit ersichtlich bislang nicht diskutiert wird, dürfte die Meldung des WB zum Transparenzregister einer Gesellschaft bereits im Stadium der Vorgesellschaft bzw. vor Eintragung der Gesellschaft in der Praxis bisher nicht die Regel, sondern eher die Ausnahme sein. In der neu eingefügten Ziff. III. Nr. 6 der BVA-FAQ 2020/II stellt das BVA nun aber klar, dass die Pflicht zur Meldung des WB an das Transparenzregister auch für Vorgesellschaften und Gesellschaften in Gründung gilt. Dies dürfte für maßgeblichen Handlungsbedarf insbesondere bei GmbHs und Aktiengesellschaften sorgen.

Betroffen von dieser Änderung sind neben Gesellschaften in Gründung auch Gesellschaften, die nach dem 1. Oktober 2017, dem Beginn der Pflicht zur Meldung des WB an das Transparenzregister, im Handelsregister eingetragen wurden. Handlungsbedarf besteht bei diesen Gesellschaften, wenn – wie in der Praxis wohl in den meisten Fällen – als Gültigkeitsdatum der Meldung zum Transparenzregister das Datum der Eintragung dieser Gesellschaft im Handelsregister angegeben wurde, nicht aber das Datum des Entstehens der Vorgesellschaft. In diesem Fall muss eine weitere Meldung zum Transparenzregister auch für die Zeit des Bestehens der Vorgesellschaft erfolgen.

Dagegen ist unseres Erachtens davon auszugehen, dass Vorgründungsgesellschaften nicht von den BVA-FAQ 2020/II erfasst sind. Vorgründungsgesellschaften sind anders als Vorgesellschaften, die bereits als juristische Personen eigener Art qualifiziert werden, lediglich Gesellschaften bürgerlichen Rechts (GbR). Eine GbR muss jedoch auch nach der neuen Verwaltungsauffassung des BVA nicht im Transparenzregister eingetragen werden. Zudem sind Vorgründungsgesellschaften – anders als Vorgesellschaften – rechtlich nicht mit der späteren Kapitalgesellschaft identisch.

Unklar bleibt nach den BVA-FAQ 2020/II, was im Fall einer oHG oder KG vor deren Eintragung im Handelsregister gelten soll. Hier sprechen unseres Erachtens die besseren Argumente gegen eine Pflicht zur Meldung der noch nicht im Handelsregister eingetragenen oHG oder KG an das Transparenzregister. Denn die Pflicht zur Meldung an das Transparenzregister besteht nach dem eindeutigen Wortlaut des § 20 Abs. 1 Satz 1 GwG nur für eingetragene Personengesellschaften. Hier bleibt weiter abzuwarten, wie sich die Verwaltungspraxis des BVA entwickelt.

Vorsicht bei elektronisch abrufbarer Gesellschafterliste der GmbH

Nach § 20 Abs. 2 GwG gilt die Meldung eines WB an das Transparenzregister als erfüllt, wenn sich sämtliche Angaben zum WB aus elektronisch abrufbaren Eintragungen in öffentlichen Registern ergeben, insbesondere dem Handelsregister. Wegen dieser sogenannten Mitteilungsfiktion ist die Meldung eines WB an das Transparenzregister für viele GmbHs entbehrlich. Denn bei einer GmbH ergeben sich die Beteiligungsverhältnisse regelmäßig aus der im Handelsregister hinterlegten Gesellschafterliste. Ist diese aktuell und elektronisch abrufbar, muss grundsätzlich nur in Ausnahmefällen aktiv eine Meldung des WB einer GmbH an das Transparenzregister erfolgen, wenn etwa aufgrund eines Treuhandverhältnisses, Stimmbindungsvertrages oder einer stillen Beteiligung Kontrolle auf die GmbH ausgeübt werden kann. Denn in diesem Fall ergeben sich die Kontrollverhältnisse der GmbH nicht aus der Gesellschafterliste.

Grundvoraussetzung für die Inanspruchnahme der Mitteilungsfiktion durch GmbHs bei im Handelsregister hinterlegter Gesellschafterliste ist jedoch, dass die Gesellschafterliste elektronisch abrufbar sein muss. Einige GmbHs haben zu diesem Zweck noch kurzfristig aktualisierte Gesellschafterlisten im Handelsregister hinterlegt, um die Mitteilungsfiktion in Anspruch nehmen zu können.

Das BVA stellt nun jedoch in Ziff. II. Nr. 8. BVA-FAQ 2020/II klar, dass diese Gesellschaften nicht ohne weiteres vollständig von der Pflicht zur Meldung ihres WB an das Transparenzregister befreit sind. Voraussetzung ist vielmehr, dass während des gesamten Zeitraums seit Beginn der Meldepflicht zum Transparenzregister am 1. Oktober 2017 eine aktuelle und korrekte Gesellschafterliste elektronisch abrufbar war, aus der sich die Angaben zum WB dieser Gesellschaft ergeben. Ist die elektronische Abrufbarkeit erst seit einem Zeitpunkt nach dem 1. Oktober 2017 gewährleistet oder war die Gesellschafterliste bis zu diesem Zeitpunkt veraltet, muss für den Zeitraum vom 1. Oktober 2017 bis zur Aktualisierung der Gesellschafterliste eine Meldung des WB an das Transparenzregister erfolgen.

Transparenzregisterpflichten auch bei Tochtergesellschaften börsennotierter Unternehmen

Gesellschaften, die an einem organisierten Markt im Sinne des Wertpapierhandelsgesetzes notiert sind, also z.B. Gesellschaften, deren Aktien im geregelten Markt an der Frankfurter Wertpapierbörse gelistet sind, waren bisher von den Transparenzregisterpflichten grundsätzlich nicht betroffen. Denn bei diesen Gesellschaften gilt die Pflicht zur Meldung des WB an das Transparenzregister nach § 20 Abs. 2 Satz 2 GwG stets als erfüllt. Hintergrund dieser Regelung ist, dass solche Gesellschaften bereits umfangreichen anderweitigen Transparenzanforderungen unterliegen, wie insbesondere der Pflicht zur Abgabe von Stimmrechtsmitteilungen.

Nach der bisherigen Verwaltungsauffassung des BVA galt dieses Privileg grundsätzlich auch für Tochtergesellschaften solcher börsennotierter Gesellschaften, soweit die börsennotierte Muttergesellschaft an der Tochtergesellschaft mindestens 75% der Kapitalanteile hielt sowie mindestens 75% der Stimmrechte kontrollierte und gleichzeitig keine Kontrolle auf vergleichbare Weise durch einen Dritten vorlag. In diesen Fällen sei sichergestellt, dass kein eigener ausschließlicher WB der Tochtergesellschaft existieren kann. Eine Tochtergesellschaft, die diese Voraussetzungen erfüllt, hatte daher nach der bisherigen Verwaltungsauffassung des BVA keine Pflichten in Bezug auf das Transparenzregister.

In Ziff. III. Nr. 5 der BVA-FAQ 2020/II schränkt das BVA diese Verwaltungsauffassung nun maßgeblich ein. Danach gelten die obigen Ausführungen nicht, wenn keine natürliche Person (mittelbar) beherrschenden Einfluss auf die Muttergesellschaft hat. Dies dürfte bei börsennotierten Gesellschaften der Regelfall sein. In diesem Fall gelten nach dem neu in Ziff. III. Nr. 5 der BVA-FAQ 2020/II eingefügten Absatz 3 die gesetzlichen Vertreter der Tochtergesellschaft als deren WBs. Insoweit finden dann die allgemeinen Voraussetzungen der Mitteilungsfiktion des § 20 Abs. 2 GwG Anwendung. Dies bedeutet, dass die Tochtergesellschaft in diesem Fall sicherzustellen hat, dass die Angaben zur ihren (fiktiven) WB elektronisch abrufbar im Handelsregister hinterlegt sind und aktuell gehalten werden.

In jedem Fall führt diese neue Verwaltungsauffassung zu einer Prüfpflicht der Tochtergesellschaft hinsichtlich der Beteiligungsverhältnisse an der Muttergesellschaft, wie diese in Beteiligungsketten ohne börsennotierte Muttergesellschaft ebenso besteht. Denn nur, wenn die Muttergesellschaft eine natürliche Person als (mittelbar) kontrollierenden Aktionär hat, treffen die Tochtergesellschaft keinerlei Transparenzregisterpflichten. Für die Tochtergesellschaft bedeutet dies einen erheblichen Mehraufwand, da sie in regelmäßigen Abständen prüfen muss, ob die Voraussetzungen der Mitteilungsfiktion vorliegen und ob auf Ebene ihrer Muttergesellschaft eine natürliche Person als (mittelbar) kontrollierender Aktionär existiert. Auch für die Muttergesellschaft selbst bedeutet die Änderung der Verwaltungsauffassung einen Mehraufwand. Denn auf Ebene der Muttergesellschaft empfiehlt sich die Einrichtung eines Informationssystems, welches sicherstellt, dass eine Information über eine relevante Änderung der Kontrollverhältnisse der Muttergesellschaft auch zeitnah an betroffene Tochtergesellschaften weitergegeben wird.

Neben dem BVA veröffentlicht auch die BaFin Auslegungs- und Anwendungshinweise zum Geldwäschegesetz ("BaFin-AuA"). Die BaFin ist Aufsichtsbehörde über geldwäscherechtlich Verpflichtete aus dem Bank- und Finanzsektor. In ihrer am 18. Mai 2020 veröffentlichten aktuellen Fassung der BaFin-AuA hält die BaFin – in Kenntnis der geänderten Verwaltungsauffassung des BVA – an der grundsätzlichen Privilegierung von Tochtergesellschaften von an einem organisierten Markt notierten Gesellschaften fest. Die BaFin-AuA sind über die Pflicht zur Abgabe von Unstimmigkeitsmeldungen gemäß § 23a GwG auch im Bereich der Transparenzregisterpflichten relevant, obwohl die BaFin-AuA nicht spezifisch auf Transparenzregisterpflichten eingehen. 

Nach § 23a GwG sind geldwäscherechtlich Verpflichtete seit dem 1. Januar 2020 zur Abgabe von Unstimmigkeitsmeldungen verpflichtet, wenn sie bei ihrer Prüfung des Transparenzregisters, zu der sie geldwäscherechtlich verpflichtet sind, Unstimmigkeiten zwischen den dort eingetragenen Angaben zum wirtschaftlich Berechtigten und den von ihnen im Rahmen ihrer Kundenprüfungspflichten ermittelten Angaben des wirtschaftlich Berechtigten feststellen. Entscheidend ist somit, dass transparenzpflichtige Vereinigungen die Angaben, die sie im Rahmen von Kundenprüfungsprozessen gegenüber geldwäscherechtlich Verpflichteten machen, und ihre Meldung an das Transparenzregister aufeinander abstimmen. Die Abweichung der BVA-FAQ 2020/II von den BaFin-AuA erhöht die Gefahr von Unstimmigkeitsmeldungen. Denn die transparenzpflichtige Vereinigung und der zur Kundenprüfung Verpflichtete werden ggf. unterschiedliche Personen als wirtschaftlich Berechtigte der betroffenen Vereinigung ermitteln, wenn sie sich hierbei jeweils an den für sie einschlägigen Auslegungshinweisen orientieren (siehe zu den ersten Erfahrungen mit Unstimmigkeitsmeldungen unseren Beitrag vom 27.03.2020).

Konkretisierung der allgemeinen Voraussetzungen der Mitteilungsfiktion

Die BVA-FAQ 2020/II enthalten weiterhin einige Konkretisierungen in Bezug auf die Reichweite der Mitteilungsfiktion des § 20 Abs. 2 GwG. Das BVA stellt zunächst in Ziff. II. Nr. 7 der BVA-FAQ 2020/II klar, dass nicht alle im Handelsregister abrufbaren Dokumente die Mitteilungsfiktion auslösen können, sondern vielmehr lediglich die Informationen des aktuellen oder chronologischen Auszuges sowie der Gesellschafterliste einer GmbH. Ergibt sich die Stellung einer natürlichen Person als WB einer Gesellschaft dagegen aus sonstigen abrufbaren Dokumenten, bspw. aus einer hinterlegten Satzung oder einem hinterlegten Jahresabschluss, genügt dies nicht für die Inanspruchnahme der Mitteilungsfiktion. In diesen Fällen muss eine gesonderte Meldung des WB an das Transparenzregister erfolgen.

Weitere Konkretisierung der Mitteilungsfiktion bei Kommanditgesellschaften

Bereits letztes Jahr hatte das BVA durch seine FAQ mit Stand 1. Oktober 2019 ("BVA-FAQ 2019") seine Verwaltungsauffassung zur Inanspruchnahme der Mitteilungsfiktion durch eine KG konkretisiert und hierdurch den Anwendungsbereich der Mitteilungsfiktion stark eingeschränkt. Seitdem können KGs die Mitteilungsfiktion nur noch in besonders gelagerten Ausnahmekonstellationen in Anspruch nehmen, wenn sich alle Angaben zum WB eindeutig aus dem Handelsregister ergeben (siehe hierzu unseren Beitrag vom 8. Januar 2020). Diese in den BVA-FAQ 2019 und deren Aktualisierungen exemplarisch aufgezählten Ausnahmekonstellationen umfassten bislang nicht KGs, in denen mehrere natürliche Personen als Kommanditisten beteiligt sind, von denen aber nur eine als WB der KG anzusehen ist. Nach Ziff. II. 19. lit. e) der BVA-FAQ 2020/II können die Voraussetzungen der Mitteilungsfiktion nun aber auch in diesem Fall erfüllt sein. Voraussetzung ist jedoch, dass (i) der Kommanditist, der WB der KG ist, aufgrund seiner Kapitalanteile und/oder Stimmrechte und gleichzeitig aufgrund der Beherrschung der Komplementär-GmbH WB der KG ist, (ii) keine weiteren Kommanditisten WB der KG sind und (iii) sich die Beherrschung der Komplementär-GmbH aus den im Handelsregister der Komplementär-GmbH hinterlegten Dokumenten, wie insb. der Gesellschafterliste, ergibt. Denn in diesem Fall ergibt sich die WB-Stellung des Kommanditisten, der die Komplementär-GmbH beherrscht, bereits aus den im Handelsregister der Komplementär-GmbH hinterlegten Dokumenten.

Keine Pflicht zur Unstimmigkeitsmeldung bei fehlender Angabe der Staatsangehörigkeit des WB

Seit dem 1. Januar 2020 hat die Eintragung des WB im Transparenzregister auch Angaben zur Staatsangehörigkeit des WB zu enthalten. Eine Pflicht zur isolierten Nachmeldung der Staatsangehörigkeit des WB ist dagegen nicht erforderlich. Eine Nachmeldung der Staatsangehörigkeit muss nur dann erfolgen, wenn gleichzeitig eine Änderung sonstiger Angaben erforderlich ist. Das BVA hatte bezüglich der Pflicht zur Abgabe von Unstimmigkeiten bei fehlender Eintragung der Staatsangehörigkeit des WB im Transparenzregister in seinen FAQ mit Stand 3. Januar 2020 ("BVA-FAQ 2020/I") noch die Ansicht vertreten, eine Unstimmigkeitsmeldung sei auch dann erforderlich, wenn bei mindestens einem im Transparenzregister eingetragenen WB die Angabe der Staatsangehörigkeit fehlt (siehe hierzu unseren Beitrag vom 14. Januar 2020).

Diese Verwaltungsauffassung hat das BVA nun aufgegeben. In Ziff. VI. Nr. 5. der BVA-FAQ 2020/II ist nun klargestellt, dass eine Unstimmigkeitsmeldung nicht erfolgen muss, wenn die Staatsangehörigkeit eines WB im Transparenzregister fehlt. Voraussetzung ist jedoch, dass die fehlende Staatsangehörigkeit die einzige Unstimmigkeit ist, die der Verpflichtete bei der Einsichtnahme in das Transparenzregister feststellt. Zudem stellt das BVA in Ziff. VI. Nr. 6 BVA-FAQ 2020/II nochmals klar, dass eine Unstimmigkeitsmeldung auch dann nicht erforderlich ist, wenn sich bei Inanspruchnahme der Mitteilungsfiktion die Staatsangehörigkeit des WB einer Gesellschaft nicht aus öffentlich einsehbaren und elektronisch abrufbaren Registern ergibt.

Diese Klarstellungen stellen eine erhebliche Erleichterung für die Praxis dar. Zwar hatte eine Gesellschaft bei Erhalt einer Unstimmigkeitsmeldung wegen einer nach obiger Darstellung zu Recht nicht (isoliert) an das Transparenzregister gemeldeten Staatsangehörigkeit ihres WB kein Bußgeld zu befürchten. Dennoch hatte die Unstimmigkeitsmeldung neben dem Zeitaufwand für die Beantwortung der Unstimmigkeitsmeldung und die Darstellung der Sachlage erhebliche Unannehmlichkeiten für die betroffene Gesellschaft zur Folge. Die laufende Prüfung einer Unstimmigkeitsmeldung wird auf dem Transparenzregisterauszug der betroffenen Gesellschaft vermerkt. Hierdurch wird die Anbahnung neuer Vertragsbeziehungen etwa mit Banken erschwert, da der Kundenprüfungsprozess verzögert wird. Ähnliche Verzögerungen ergeben sich auch bezüglich beabsichtigter beurkundungspflichtiger Rechtsgeschäfte der betroffenen Gesellschaft, da auch Notare zur entsprechenden Geldwäscheprüfung verpflichtet sind, bevor sie eine Beurkundung vornehmen dürfen.

Wenn Sie Fragen zum Inhalt der BVA-FAQ oder zu potentiellem Handlungsbedarf (insbesondere Meldungen, Berichtigungen, Anträge auf Beschränkung der Einsichtnahme, Bußgeld- oder Klageverfahren) haben, sprechen Sie uns gerne an. Wir verfolgen kontinuierlich die Entwicklung im Bereich der Transparenzregisterpflichten und stehen in ständigem Kontakt mit den zuständigen Behörden.

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