Ist der Individual­vertrag im Unternehmer­verkehr noch zu retten?

AGB-Anschein trotz Verhandlungsbestätigung – Ist der Individualvertrag im Unternehmerverkehr noch zu retten? Urteilsanmerkung in NJW 2014, 3488 zum „GU-Urteil“ des BGH

Gibt es überhaupt noch schriftliche Verträge, die nicht der AGB-Kontrolle gemäß §§ 305 ff. BGB unterliegen? Die Abgrenzung kontrollfreier Individualverträge von Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) und Formularverträgen gestaltet sich inzwischen so schwierig, dass man versucht ist, die Frage zu verneinen. Das Grundmodell des Individualvertrags wird zunehmend und häufig unvorhergesehen durch – unwirksame – AGB verdrängt. Der damit einhergehende Verlust an Vertragsfreiheit und Rechtssicherheit ist gerade im unternehmerischen Geschäftsverkehr erheblich und im internationalen Vergleich einzigartig. Einen vorläufigen Höhepunkt dieser Entwicklung stellt eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom März diesen Jahres dar (BGH, Urteil vom 20. März 2014 – VII ZR 248/13, NJW 2014, 1725). In diesem „GU-Urteil“ bejaht der BGH die AGB-Qualität eines zwischen Unternehmern geschlossenen Vertrags im Wege eines allein aus seiner inhaltlichen Gestaltung abgeleiteten Anscheinsbeweises – ungeachtet einer entgegenstehenden Tatsachenbestätigung der Parteien.

Sachverhalt und Entscheidung des BGH

Der Auftraggeber (AG) und der Auftragnehmer als Generalunternehmer (AN) schlossen einen Vertrag (GU-Vertrag) über ein großvolumiges Bauvorhaben. In dem hierzu eigens erstellten Verhandlungsprotokoll bestätigte der AN „ausdrücklich, dass im Rahmen der vergangenen Verhandlungen zum GU-Vertrag über jede Vertragsklausel ausgiebig und ernsthaft mit dem AG diskutiert und verhandelt wurde. Der AN ist sich daher mit dem AG darüber einig, dass es sich bei dem geschlossenen Generalunternehmervertrag um einen Individualvertrag handelt." Die finale Fassung des GU-Vertrags stammte augenscheinlich vom Auftraggeber bzw. dessen Rechtsanwalt. Es war jedoch unklar, welche Partei den Vertragsentwurf ursprünglich in die Verhandlungen eingebracht hatte. In der Folge kam es zum Streit darüber, ob eine im GU-Vertrag vereinbarte Sicherheitenabrede trotz der Verhandlungsbestätigung des AN eine AGB des AG darstellte und deshalb die §§ 305 ff. BGB zur Anwendung kämen.

Der BGH entschied, dass sich der Verwender vorformulierter Klauseln zur Darlegung eines Aushandelns nach § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB nicht ausschließlich auf eine individualrechtliche Vereinbarung der hier vorliegenden Art berufen könne. Denn mit dem Schutzzweck der §§ 305 ff. BGB sei es nicht zu vereinbaren, wenn die Vertragsparteien die Geltung des AGB-Rechts unabhängig von den Voraussetzungen des § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB individualrechtlich ausschließen könnten.

Hauptkritikpunkt: AGB-Definition und Beweiswürdigung

Diese Kernaussagen des Urteils sind, soweit sie sich auf die Ebene des Aushandelns nach § 305 BGB beschränken, für sich genommen richtig und liegen auf einer Linie mit dem grundlegenden „Makler-Urteil“ des BGH aus dem Jahr 1976 (BGH, Urteil vom 15. Dezember 1976 – IV ZR 197/75, NJW 1976, 624). Konstruktiv richtig unterscheidet der BGH weiterhin deutlich zwischen dem Erfordernis des Stellens der vorformulierten Vertragsbedingungen als wesentlichem Tatbestandsmerkmal von AGB gemäß § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB und der (ausnahmsweisen) Überwindung einzelner Klauseln durch individuelles Aushandeln gemäß § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB. Dabei können die strengen Maßstäbe des Aushandelns überhaupt nur für solche (ursprünglich „gestellten“ oder „zur Disposition gestellten“) Klauseln gelten, zu denen der Verwendungsgegner konkrete Änderungswünsche geäußert hat. Bei richtigem Verständnis gilt § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB jedoch nicht für Klauseln, die der Verwendungsgegner bereits nicht beanstandet hat, entweder weil sie ihm vom Verwender als grundsätzlich unverhandelbar „gestellt“ waren (dann bleiben sie AGB) oder obwohl sie als grundsätzlich verhandelbar „zur Disposition gestellt“ waren (dann bleiben sie Individualvereinbarungen). So erklärt sich auch die bekannte Formel des BGH, dass sich der Verwender für ein Aushandeln „deutlich und ernsthaft zur gewünschten Änderung einzelner Klauseln bereiterklären“ muss.

An dieser Stelle wird die Entscheidung nun inkonsequent. Denn obwohl der BGH die vorstehende Formel auch im GU-Urteil zitiert, geht er hier nicht der Frage nach, ob der AN überhaupt Änderungen verlangt hat bzw. sich hierzu auf Grund der gesamten, auch vorvertraglichen Umstände des Falls aufgefordert fühlen musste. Stattdessen schließt der BGH im Ergebnis ausschließlich vom Inhalt des Vertrags auf seine AGB-Qualität und lässt die zwischen den Parteien fehlgeschlagene Vereinbarung zum Aushandeln auch bei der Beweiswürdigung zum Stellen völlig unberücksichtigt. Zu Unrecht lässt der BGH hier einen Anscheinsbeweis zugunsten der beweisbelasteten Partei durchgreifen und erwägt nicht einmal, dass ein erster AGB-Anschein durch die Verhandlungsbestätigung erschüttert worden sein könnte. Dabei hätte es nach der „Gebrauchtwagen-Entscheidung“ des BGH (Urteil vom 17. Februar 2010 – VIII ZR 67/09, NJW 2010, 1131), auf die sich der BGH in der vorliegenden Entscheidung mehrfach ausdrücklich beruft, sogar nahegelegen, in der Verhandlungsbestätigung eine Einigung auf die einvernehmliche (und somit nicht einseitige) Verwendung eines bestimmten Formulartextes zu erblicken und das Stellen bereits aus diesem Grund zu verneinen.

Lösungsansätze für die Vertragspraxis

Trotz der verworrenen Rechtslage und der durchaus widersprüchlichen Signale der BGH-Rechtsprechung ist der Individualvertrag im Unternehmerverkehr noch zu retten – auch auf Basis des deutschen Rechts und vor staatlichen Gerichten. Ausgangspunkte einer Lösung, die auch noch viele Jahre nach Vertragsschluss im Prozess Erfolg verspricht, sind

• die Vermeidung auch nur des Anscheins der Inanspruchnahme einseitiger Gestaltungsmacht,
• der tatsächliche Wille zu ernsthaften Verhandlungen und
• eine gute Dokumentation.

Vor diesem Hintergrund sollten Unternehmen ihre Verhandlungsstrategie überdenken und mit vorformulierten Mustern generell vorsichtiger umgehen. Von der Vertragsanbahnung bis hin zum Vertragsschluss müssen auf jeder Stufe der Vertragsverhandlungen die richtigen Signale gesetzt werden, um zuverlässig zu einer Individualvereinbarung zu gelangen. Die Einzelheiten einer solchen Strategie sollten Unternehmen im Rahmen eines strukturierten Vertragsmanagements unter Berücksichtigung der eigenen Bedürfnisse und branchenspezifischen Besonderheiten entwickeln.