OLG Düsseldorf legt Bundeswehr­planungs- und Beschaffungs­beschleunigungsgesetz dem Bundesverfassungs­gericht vor – Entfall der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde verfassungswidrig?

Am 14. Februar 2026 ist das Gesetz zur beschleunigten Planung und Beschaffung für die Bundeswehr („BwPBBG“) in Kraft getreten. Mit diesem Gesetz repliziert der Deutsche Bundestag auf die gegenwärtige Bedrohungs- und Sicherheitslage und möchte die vergaberechtlichen Rahmenbedingungen schaffen, die Abschreckungs- und Verteidigungsfähigkeit der Bundeswehr zeitnah und signifikant zu erhöhen, indem zahlreiche vergaberechtliche Erleichterungen vorgesehen sind, um den hieraus resultierenden gestiegenen Bedarf an Liefer-, Bau- und Dienstleistungen für die Bundeswehr schnellstmöglich decken zu können.

Von diesen regulatorischen Erleichterungen ist insbesondere auch der vergaberechtliche Rechtsschutz umfasst, welcher in seiner Effektivität deutlich verkürzt wird. So sieht die neu geschaffene Norm des § 16 Abs. 1 des Bundeswehrbeschaffungsbeschleunigungsgesetzes („BwBBG“) vor, dass die sofortige Beschwerde gegen die Entscheidung einer Vergabekammer über einen Nachprüfungsantrag keine aufschiebende Wirkung mehr hat, wenn die Vergabekammer den Antrag auf Nachprüfung abgelehnt hat. Der öffentliche Auftraggeber kann in einer solchen Situation nunmehr sofort nach der Entscheidung der Vergabekammer den Zuschlag erteilen – der unterlegene Antragsteller wird damit auf den deutlich weniger effektiven Sekundärrechtsschutz verwiesen. Der Vergabesenat des OLG Düsseldorf hält diese Regelung für verfassungswidrig und hat ein laufendes Vergabenachprüfungsverfahren ausgesetzt, um es dem Bundesverfassungsgericht („BVerfG“) zur Kontrolle der betroffenen Norm vorzulegen (Az. OLG Düsseldorf, VII-Verg 6/26).

Damit stehen die noch jungen vergaberechtlichen Reformen für die Bundeswehrbeschaffung bereits auf dem verfassungsrechtlichen Prüfstand. Auch wir haben in unserer Noerr Insight Beitragsreihe zum BwPBBG die deutliche Verkürzung des effektiven Primärrechtsschutzes, welche von verschiedenen Akteuren über das parlamentarische Verfahren hinweg diskutiert wurde, kritisch begleitet.

In unserem Noerr Insight vom 25.07.2025 haben wir den damaligen Regierungsentwurf zum BwPBBG umfassend dargestellt und dessen Ziele sowie konkrete Regelungsinhalte beleuchtet. Den Entfall der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde haben wir dort kritisch beleuchtet.

Die Stellungnahme des Bundesrats zum Regierungsentwurf, sowie das weitere Gesetzgebungsverfahren haben wir in unserem Noerr Insight vom 05.11.2025 erläutert. Anders als beim damals parallel laufenden Gesetzgebungsverfahren zum Vergabebeschleunigungsgesetz, welches den Entfall der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde generell vorsah (hierzu insbesondere unser Noerr Insight vom 20.10.2025), hat der Bundesrat in seiner Stellungnahme im parlamentarischen Vorverfahren zum BwPBBG keine Einwände gegen diese Regelung erhoben.

Das vom Deutschen Bundestag am 15. Januar 2026 verabschiedete BwPBBG sah zwar in einigen Punkten Änderungen im Vergleich zum Regierungsentwurf vor, welche wir in unserem Noerr Insight vom 10.02.2026 skizziert haben, blieb jedoch hinsichtlich der Regelung des § 16 Abs. 1 BwBBG unberührt.

Mit diesem Noerr Insight geben wir einen Überblick auf die neueste – und absehbare – Entwicklung zum BwPBBG, stellen hierzu zunächst kompakt den Hintergrund der Vorlage an das BVerfG dar (hierzu unter Buchstabe A.), ordnen die wesentlichen Rechtsfragen ein, welche der Entscheidung zu Grunde liegen werden (hierzu unter Buchstabe B.), beleuchten die möglichen Auswirkungen auf die Vergabepraxis sowie das Vergabebeschleunigungsgesetz, welches zum 1. Juli 2026 in Kraft treten soll (hierzu unter Buchstabe C.), und zeigen wie sich Unternehmen und öffentliche Auftraggeber nunmehr optimal aufstellen können (hierzu unter Buchstabe D.).

A. Sachverhalt und Gegenstand der Vorlage an das BVerfG

Hintergrund der Vorlage an das BVerfG ist ein durch sofortige Beschwerde vor dem Vergabesenat des OLG Düsseldorf anhängig gewordenes Vergabenachprüfungsverfahren betreffend einer Bundeswehrbeschaffung im Anwendungsbereich des BwBBG. Der Antragsteller und Beschwerdeführer hatte sich als Unternehmen im Rahmen eines Vergabeverfahrens zum Abschluss einer Rahmenvereinbarung zur Beschaffung von Paketstationen zur Aufnahme und Ausgabe von militärischer Bekleidung und Ausrüstung für Soldaten auf dem Gelände der Bundeswehr um den Auftrag beworben und ein Angebot abgegeben.

I. Verfahrensgang

Der öffentliche Auftraggeber beabsichtigte indes, den Zuschlag auf das Angebot eines anderen Unternehmens zu erteilen, welches ebenfalls an dem Vergabeverfahren teilnahm. Hiergegen wandte sich der Antragsteller mit einem Nachprüfungsantrag an die 1. Vergabekammer des Bundes, welche diesen jedoch am 21. Januar 2026 zurückwies. Dagegen wandte sich der Antragsteller am 30. Januar 2026 mit einer an den Vergabesenat des OLG Düsseldorf gerichteten sofortigen Beschwerde. Da das BwPPB – und damit die Regelung des § 16 Abs, 1 BwBBG zu diesem Zeitpunkt – noch nicht in Kraft getreten waren, hatte die sofortige Beschwerde zunächst nach Maßgabe von § 173 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen („GWB“) aufschiebende Wirkung, welche zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist entfiel. Um den Zuschlag auch für die Dauer des Beschwerdeverfahrens zu verhindern, beantragte der Beschwerdeführer zugleich die Verlängerung der aufschiebenden Wirkung bis zur Entscheidung über die sofortige Beschwerde. So konnte nach bisherigem Recht das Beschwerdegericht nach Maßgabe von § 173 Abs. 1 Satz 3 GWB auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde bis zur Entscheidung über die Beschwerde verlängern, wenn die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag abgelehnt hat.

Am 14. Februar 2026 trat sodann das BwPBBG und damit auch die Regelung des § 16 Abs. 1 BwBBG in Kraft. Damit entfiel für das gegenständliche Vergabeverfahren die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde und auch die Möglichkeit des Vergabesenates, diese zu verlängern. Am 17. Februar 2026, während die aufschiebende Wirkung nach bisheriger Rechtslage noch angedauert hätte, schloss der öffentliche Auftraggeber mit dem dritten Unternehmen die ausgeschriebene Rahmenvereinbarung.

II. Vorlage an das Bundesverfassungsgericht

Der Vergabesenat des OLG Düsseldorf hält die Regelung in § 16 Abs. 1 BwBBG für verfassungswidrig. Da sie für das gegenständliche Nachprüfungsverfahren zugleich entscheidungserheblich ist, legte er dem BVerfG jene mit der Frage vor, ob sie mit der Garantie effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG) und dem allgemeinen Justizgewährungsanspruch (Art. 20 Abs. 3 GG) vereinbar ist.

B. Verfassungswidrigkeit des Entfalls der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde?

Das BVerfG wird dadurch über eine konkrete Normenkontrolle nach Art. 100 Abs. 1 GG zu entscheiden haben. Auf Grund der alleinigen und ausschließlichen Kompetenz des BVerfG, die Unvereinbarkeit einer Norm mit dem Grundgesetz festzustellen, ist ein Gericht, welches ein Gesetz, auf dessen Gültigkeit es bei der Entscheidung ankommt, für grundgesetzwidrig hält, verpflichtet, das Verfahren auszusetzen und die Entscheidung des BVerfG einzuholen.

I. Rechtsschutzgarantie und Justizgewährungsanspruch

In der Sache wird das BVerfG damit beurteilen müssen, ob der Gesetzgeber, wie er es mit der Regelung des § 16 Abs. 1 BwBBG normativ zum Ausdruck gebracht hat, das Interesse an einer raschen Vergabeentscheidung und damit an der Möglichkeit einer sofortigen Ausführung der Maßnahme für gewichtiger als das des erfolglosen Bieters an einer Auftragsvergabe halten durfte. Das OLG Düsseldorf stützt sich in ihrer Vorlage primär auf die Garantie effektiven Rechtsschutzes sowie den allgemeinen Justizgewährungsanspruch und sieht diese durch die vorgelegte Regelung verletzt.

Die Garantie effektiven Rechtsschutzes aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG ist ein Verfahrensgrundrecht und garantiert nicht nur das formelle Recht und die (theoretische) Möglichkeit, die Gerichte anzurufen, mithin die Eröffnung des Wegs zu den Gerichten hin, sondern gerade auch die Effektivität des Rechtsschutzes, sodass ein substantieller Anspruch auf eine tatsächlich wirksame gerichtliche Kontrolle besteht. Weiter garantiert die Verfassung Rechtsschutz vor den Gerichten im Rahmen des allgemeinen Justizgewährungsanspruchs aus Art. 20 Abs. 3 GG, sodass in den nicht von Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG erfassten Fällen Rechtsschutz gegenüber der behaupteten Verletzung einer Rechtsposition besteht.

Fest steht, dass durch den Entfall der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde im Falle eines erfolglosen Nachprüfungsantrags effektiver Rechtsschutz allenfalls nur noch erstinstanzlich vor der Vergabekammer bestehen kann. Durch die Möglichkeit des öffentlichen Auftraggebers, nach Obsiegen vor der Vergabekammer sofort den Zuschlag erteilen zu können, wird der unterlegene Bieter auf den Schadensersatz begehrenden Sekundärrechtsschutz verwiesen, da ein wirksam erteilter Zuschlag nicht aufgehoben werden kann. Der Schadensersatzprozess ist nicht nur mit erheblichen Darlegungs- und Beweislastrisiken des Unternehmens verbunden, sondern kann insbesondere durch die Ausrichtung auf eine rein finanzielle Kompensation nur durch die tatsächliche Auftragsausführung entstehende Referenzen und Erfahrungen nicht ersetzen. Gerade junge Unternehmen werden hierdurch besonders erheblich benachteiligt.

II. Beschluss des BVerfG vom 13. Juni 2006 als Gradmesser?

Einen ersten Anhaltspunkt für das Verfahren vor dem BVerfG kann die – rein zum Rechtsschutz im vergaberechtlichen Unterschwellenbereich ergangene – Entscheidung des BVerfG vom 13. Juni 2006 (Az.1 BvR 1160/03) bieten. In dieser hat das BVerfG für den Unterschwellenbereich entschieden, dass es verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden ist, dass sich der Rechtsschutz im Unterschwellenbereich nach der allgemeinen Rechtsschutzordnung richtet, ohne dass besondere Vorkehrungen für die Durchsetzung von Primärrechtsschutz geschaffen worden sind.

Zudem sei bei einer Vergabeentscheidung der Schutzbereich der Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG nicht berührt. So soll dieses Grundrecht Rechtsschutz nur dort gewährleisten, wo der Einzelne sich zu dem Träger staatlicher Gewalt in einem Verhältnis typischer Abhängigkeit und Unterordnung befindet. Eine Vergabestelle handele jedoch nicht als Trägerin öffentlicher Gewalt im Sinne des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG, da der Staat als Nachfrager am Markt tätig werde, um seinen Bedarf an bestimmten Gütern oder Leistungen zu decken. In dieser Rolle als Nachfrager unterscheide er sich nicht grundlegend von anderen Marktteilnehmern und greife bei einer Vergabeentscheidung nicht auf seine übergeordnete öffentliche Rechtsmacht zurück. Weiter ist hier zu berücksichtigen, dass Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG keine Garantie eines mehrstufigen Instanzenzugs beinhaltet, sondern desjenigen Rechtswegs, welchen die jeweilige Prozessordnung vorsieht. Gewährt diese einen Instanzenzug, ist dieser auch von Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG umfasst.

Demgegenüber hat das BVerfG in diesem Beschluss entschieden, dass der Justizgewährungsanspruch aus Art. 20 Abs. 3 GG einem erfolglosen Bieter um einen öffentlichen Auftrag zusteht, sodass dieser sich auf jenen Anspruch berufen kann, wenn er die Verletzung einer Rechtsposition geltend macht, die ihm die Rechtsordnung gewährt. Dies betrifft beispielsweise die aus Art. 3 Abs. 1 GG folgende Gleichbehandlung im Vergabeverfahren, welche jede staatliche Stelle, unabhängig von der Handlungsform, beachten muss.

Maßgeblich zu berücksichtigen wird daher sein, dass die Vergabekammern selbst nach nationalem Recht keine Gerichte, sondern Behörden sind, deren Entscheidungen Verwaltungsakte darstellen und deren Mitglieder keine Richter sind. Insbesondere ist es Vergabekammern dadurch auch verwehrt, eine entsprechende Vorlage nach Art. 100 Abs. 1 GG, welche gerade hier der Vergabesenat des OLG Düsseldorf vorgenommen hat, durchzuführen. Die Vergabekammer wäre also – mangels Normverwerfungskompetenz – etwa dazu verpflichtet, eine Norm, welche sie für verfassungswidrig erachtet, anzuwenden, ohne die Möglichkeit zu haben, diese dem BVerfG vorzulegen. Der Rechtsschutz vor den Vergabekammern ist daher kein vollwertiger Rechtsschutz, sondern findet erst auf Ebene der zweitinstanzlichen Vergabesenate statt.

III. Differenzierung zwischen Oberschwellen- und Unterschwellenbereich

Wie das BVerfG nunmehr in der Sache entscheiden wird, hängt auch davon ab, welches Differenzierungserfordernis dieses dem Oberschwellenbereich gegenüber dem Unterschwellenbereich beimisst. So hat das BVerfG bei seiner Entscheidung gerade darauf abgestellt, dass Vergaben unterhalb der Schwellenwerte ein „Massenphänomen“ seien. Müssten für solche Vergaben stets bestimmte Verfahrensvorkehrungen getroffen werden, um einen effektiven Primärrechtsschutz zu ermöglichen, könnte das die Verwaltungsarbeit erheblich beeinträchtigen. So würde der Verwaltungsaufwand bei solchen Vergaben steigen und es könnte zu Engpässen bei der Erfüllung öffentlicher Aufgaben kommen, für die die Produkte oder Dienstleistungen, die mittels der Vergabe beschafft werden sollen, benötigt werden. Auf Grundlage dieser Erwägungen hat es – für den Unterschwellenbereich – die normative Wertungsentscheidung des Gesetzgebers, das Interesse an einer raschen Vergabeentscheidung und damit an der Möglichkeit einer sofortigen Ausführung der Maßnahme für gewichtiger als das des erfolglosen Bieters an einer Auftragsvergabe zu halten, als verfassungsgemäß bewertet.

Diese Lesart legt nahe, dass gerade für den großvolumigen Oberschwellenbereich, in denen insbesondere das wirtschaftliche Interesse der Unternehmen noch deutlich gewichtiger ist, dieselbe Wertungsentscheidung des Gesetzgebers nicht mehr verfassungsrechtlich unbeanstandet gelassen werden kann, jedenfalls aber deutlich sorgfältiger auszutarieren wäre. Hinzukommt, dass die Interessen an einer raschen Vergabeentscheidung im Oberschwellenbereich kaum durch die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde berührt werden. So waren von den knapp 24.000 Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich im Jahre 2024 nur 100 Gegenstand einer sofortigen Beschwerde – also nur rund 0,4 Prozent. Die aufschiebende Wirkung wurde sodann nur in 38 Fällen verlängert, was gerade einmal 0,16 Prozent aller Aufträge im Oberschwellenbereich ausmacht. Dass die Zahlen aus den Vorjahren vergleichbar aussehen, belegt, dass dem im Oberschwellenbereich besonders hohem wirtschaftlichen Interesse eines Unternehmens am Erhalt eines Auftrages kaum widerstreitende Interessen der Auftraggeber entgegentreten. Insbesondere bildet der vergabeprozessuale Beschleunigungsgrundsatz mit konkreten Entscheidungsfristen und der Umstand, dass auch zweitinstanzliche Verfahren vor den Vergabesenaten regelmäßig in wenigen Monaten abgeschlossen sind, diese Interessen bereits ab.

Zudem streiten nicht nur die wirtschaftlichen Interessen von Unternehmen für eine prozessuale Verfahrensausgestaltung mit effektiven Primärrechtsschutz. Daneben kann durch den Entfall der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde gerade auch das öffentliche Interesse an einem rechtmäßigen Handeln der Verwaltung und an einem wirtschaftlichen Umgang mit Haushaltsmitteln beeinträchtigt werden. 

Zu erwarten ist daher, dass der BVerfG sich mit diesen zentralen Fragen auseinandersetzen und dessen Entscheidung grundsätzliche verfassungsrechtliche Antworten auf die umstrittensten Teile der vergaberechtlichen Reformen liefern wird.

C. Auswirkungen auf die Vergabepraxis und das Vergabebeschleunigungsgesetz

Das nunmehrige konkrete Normenkontrollverfahren lässt zunächst die Regelung des § 16 Abs. 1 BwBBG unberührt, sodass für den Bereich von Bundeswehrbeschaffungen die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde im Falle erfolgloser Nachprüfungsanträge nicht mehr besteht. Aus Sicht der Vergabepraxis ist daher nicht die Rechtspflicht verbunden, überobligatorisch auch in solchen Beschwerdeverfahren „stillzuhalten“ und den Zuschlag nicht zu erteilen (hierzu sogleich unter Buchstabe D.).

I. Möglichkeit der Unwirksamkeit des erteilen Zuschlags

Erachtet das BVerfG jedoch die Regelung des § 16 Abs. 1 BwBBG als für mit dem Grundgesetz unvereinbar, stellt sich insbesondere in den Fällen, in denen – wie vorliegend – der Zuschlag durch den öffentlichen Auftraggeber während eines laufenden Beschwerdeverfahrens erteilt wurde, die Frage, ob der erteilte Zuschlag unwirksam ist und das Vergabeverfahren fortgesetzt werden muss. Hierdurch können neben dem Erfordernis einer weiteren Durchführung des Vergabeverfahrens und damit verbundenen Zeit- und Effizienzverlusten auch erhebliche Schadensersatzrisiken bestehen.

II. Entscheidung vor dem Horizont des Vergabebeschleunigungsgesetzes

Überdies bestehen auch zentrale Wechselwirkungen zum jüngst beschlossenen Vergabebeschleunigungsgesetz, welches zum 1. Juli 2026 in Kraft treten soll. So sieht dieses für sämtliche Nachprüfungsverfahren im Oberschwellenbereich einen Entfall der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde im Falle des Unterliegens des Antragstellers vor der Vergabekammer vor. Eine Möglichkeit für die Vergabesenate, eine aufschiebende Wirkung zu verlängern oder gar anzuordnen, besteht nicht. Das BVerfG wird damit faktisch nicht nur über die Regelung des § 16 Abs. 1 BwBBG entscheiden, sondern auch über die grundsätzliche Wertungsentscheidung des Gesetzgebers, den effektiven Primärrechtsschutz im vergaberechtlichen Oberschwellenbereich normativ als vernachlässigbar zu erachten. Dass die Interessen der öffentlichen Auftraggeber in der Bundeswehrbeschaffung womöglich anders zu bewerten sind, als in anderen vergaberechtlichen Bereichen, erscheint zwar (theoretisch) möglich, ändert jedoch nichts an dem deutlichen Ungleichgewicht der Regelung, welche den effektiven Primärrechtsschutz für sämtliche Unternehmen abschließend und vollständig aufgibt, wohingegen nur eine zweistellige Anzahl an Vergabeverfahren – im Anwendungsbereich des BwBBG tatsächlich sogar selbst von dieser geringen Zahl auch nur ein Bruchteil – überhaupt hiervon betroffen sind sowie dem öffentlichen Auftraggeber weiterhin der Antrag auf Vorabgestattung des Zuschlages offensteht.

Dieser erhebliche Einschnitt in den effektiven Primärrechtsschutz wird zudem durch zahlreiche weitere Maßnahmen begleitet und verstärkt, wie der erweiterten Möglichkeit der Entscheidung durch den Einzelrichter der Vergabekammer sowie der Entscheidung ohne mündliche Verhandlung. Der Gesetzgeber ist daher gut beraten, durch Gesetzesänderung das Inkrafttreten der Regelung des Entfalls der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde sowie die hiermit verbundenen Folgeanpassungen durch das Vergabebeschleunigungsgesetz zu verschieben. Der Bundesrat hatte beim Vergabebeschleunigungsgesetz die Verkürzung des effektiven Primärrechtsschutzes deutlich kritisiert, insbesondere auch vor dem Hintergrund der Wechselwirkungen mit den weiteren Maßnahmen im Rechtsschutzverfahren, und Anpassungen gefordert, auf welche der Deutsche Bundestag jedoch nicht eingegangen ist.

III. Mehrfachvorlagen oder Aussetzung anderer Beschwerdeverfahren

Denkbar ist es zudem, dass auch andere Vergabesenate die Vorschrift des § 16 Abs. 1 BwBBG für verfassungswidrig erachten. In diesem Fall haben auch andere Vergabesenate das jeweilige Beschwerdeverfahren auszusetzen und die Entscheidung des BVerfG einzuholen. So schließt der bereits durch das OLG Düsseldorf anhängige Normenkontrollantrag weitere Vorlagen nicht aus und lässt die Verpflichtung eines Gerichtes unberührt, bei Vorliegen der Voraussetzungen einer konkreten Normenkontrolle, auch tatsächlich die Entscheidung des BVerfG einzuholen.

Ob Vergabesenate, welche die Vorschrift des § 16 Abs. 1 BwBBG nicht für verfassungswidrig erachten, laufende Beschwerdeverfahren unter analogen Rückgriff auf die Vorschrift des § 148 der Zivilprozessordnung zur Aussetzung des Verfahrens bei Vorgreiflichkeit, aussetzen und die Entscheidung des BVerfG abwarten, bleibt abzuwarten, darf aber mit Blick auf den vergaberechtlichen Beschleunigungsgrundsatz im Nachprüfungsverfahren sowie die Bindung der Vergabesenate an Recht und Gesetz bezweifelt werden.

D. Empfehlungen für Unternehmen und öffentliche Auftraggeber

Unternehmen und öffentliche Auftraggeber sollten den weiteren Fortgang der konkreten Normenkontrolle aufmerksam verfolgen. Aus dieser können sich zentrale vergaberechtliche Weichenstellungen, Chancen und Risiken ergeben.

I. Potentiale und Herausforderungen für Unternehmen

Von dem Ausgang der Vorlage werden insbesondere solche Unternehmen betroffen sein, welche als Beschwerdeführer in einem Beschwerdeverfahren einer Zuschlagsentscheidung des öffentlichen Auftraggebers an ein anderes Unternehmen begegnen. Erachtet das BVerfG die Regelung des § 16 Abs. 1 BwBBG als für mit dem Grundgesetz unvereinbar, so kann ein dennoch erteilter Zuschlag unwirksam sein, sodass das Vergabeverfahren fortzusetzen ist und weiter eine Zuschlagschance besteht. Unternehmen sollten im Hinblick hierauf daher nicht „vorauseilend“ von einer sofortigen Beschwerde absehen, sondern ihre Rechte konsequent und zielgerichtet durchsetzen.

Weiter sind auch solche Unternehmen betroffen, welche trotz laufendem Beschwerdeverfahren eines Mitbewerbers einen Zuschlag durch einen öffentlichen Auftraggeber erhalten haben. So besteht für diese das Risiko eines unwirksamen Zuschlags und dem nachträglichen „Verlust“ des Auftrags. Sofern diese Unternehmen schon im erstinstanzlichen Verfahren vor der Vergabekammer beigeladen wurden, sollten jene sich bereits aktiv am Verfahren beteiligen, um nicht nur eine für sich positive Entscheidung herbeizuführen, sondern auch die Wahrscheinlichkeit einer sofortigen Beschwerde zu minimieren.

II. Risiken für öffentliche Auftraggeber

Öffentliche Auftraggeber werden künftig in solchen Fällen vor der Frage stehen, ob sie trotz laufendem Beschwerdeverfahren den Zuschlag erteilen sollen. Ist dieser Zuschlag auf Grund einer Verfassungswidrigkeit des § 16 Abs. 1 BwBBG als unwirksam zu betrachten, so besteht das Risiko, das Vergabeverfahren unter Inkaufnahme von erheblichen Zeit- und Kostenverlusten fortsetzen zu müssen. Weiter werden sich öffentliche Auftraggeber in diesen Fällen regelmäßig auch mit Schadensersatzprozessen oder aufwändigen Rückabwicklungen konfrontiert sehen.

Öffentliche Auftraggeber sollten daher genau prüfen, ob sie in diesen Fällen wirklich einen Zuschlag im laufenden Beschwerdeverfahren erteilen wollen. Eine Verpflichtung besteht hierzu nämlich keineswegs. Vielmehr bleibt es weiterhin unbenommen, das Beschwerdeverfahren abzuwarten oder jedenfalls – je nach Stadium des Vergabeverfahrens – das Vergabeverfahren zur Zuschlagsreife fortzubringen, ohne aber den Zuschlag zu erteilen. So bestünde nachher allenfalls das Risiko einer Rückversetzung des Verfahrens, nicht aber das einer Unwirksamkeit des Zuschlages nebst parallel hierzu laufenden langwierigen Schadensersatzprozessen und Rückabwicklungsstreitigkeiten.

Wir werden die konkrete Normenkontrolle zum Entfall der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde durch § 16 Abs. 1 BwBBG sowie die weiteren vergaberechtlichen Entwicklungen weiter engmaschig begleiten und über neue Dynamiken fortlaufend berichten. Unternehmen und öffentliche Auftraggeber sind gut beraten, frühzeitig und unter Einbindung rechtlicher Expertise, sich auf die künftigen Potentiale und Herausforderungen einzustellen.