Stellung­nahme des Bundesrates und Gegenäußerung der Bundes­regierung – Entwurf eines Gesetzes zur Beschleunigung der Vergabe öffentlicher Aufträge – Noerr Insight No 6

Der von der Bundesregierung am 06.08.2025 im Bundeskabinett beschlossene Entwurf eines Gesetzes zur Beschleunigung der Vergabe öffentlicher Aufträge („Vergabebeschleunigungsgesetz“) soll ein wesentlicher Schritt sein, um staatliche Beschaffungsprozesse an die aktuellen Anforderungen von Wirtschaft und Gesellschaft anzupassen. Im Rahmen einer Newsbeitragsreihe erläutern wir die wichtigsten Aspekte des Gesetzentwurfs sowie die geplanten Änderungen des Vergaberechts ausführlich.

Im ersten Teil dieser Reihe wurden die politischen Hintergründe und die übergeordneten Ziele des Vergabebeschleunigungsgesetzes skizziert sowie ein Überblick über die wesentlichen Änderungen beim vergaberechtlichen Rechtsschutz gegeben. Bereits dort wurde deutlich, dass die geplante Reform tief in bestehende Strukturen eingreift, mit dem Ziel, die öffentliche Beschaffung effizienter, digitaler und innovationsfreundlicher zu gestalten.

Der zweite Teil der Beitragsreihe beleuchtet die geplanten Änderungen des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen („GWB“) hinsichtlich der Gestaltung der Vergabeverfahren. Aus diesen ergeben sich weitreichende Flexibilisierungen und Maßnahmen für Auftraggeber.

Mit dem dritten Teil der Beitragsreihe haben wir die beabsichtigten Neuerungen der Vergabeverordnung („VgV“) dargestellt, welche insbesondere der Förderung junger Unternehmen und des Mittelstandes, der Stärkung der Innovation sowie der Beschleunigung der Vergabeverfahren dienen sollen.

Im vierten Teil der Beitragsreihe werden die Änderungen der Konzessionsvergabeverordnung („KonzVgV“) sowie der Vergabeverordnung Verteidigung und Sicherheit („VSVgV“) und die darin angelegten Möglichkeiten zur Flexibilisierung und Vereinfachung der Vergabeverfahren dargestellt.

Der fünfte Teil der Beitragsreihe erörtert die künftigen Änderungen der Sektorenverordnung („SektVO“), welche an die entsprechenden Änderungen der VgV angelehnt sind, und neben der Beschleunigung der Vergabeverfahren die Innovation stärken soll und gezielt die Förderung junger Unternehmen sowie des Mittelstandes in den Blick nimmt.

Im weiteren legislativen Verfahren wurde der Gesetzentwurf zwischenzeitlich im Rahmen des parlamentarischen Vorverfahrens dem Bundesrat übersendet, woraufhin dieser am 26.09.2025 im Wege der Stellungnahme umfangreiche Anpassungen verlangt hat, und bereits am 09.10.2025 in der 1. Lesung im Deutschen Bundestag erörtert.

Da es sich bei dem Vergabebeschleunigungsgesetz um ein Zustimmungsgesetz handelt, ist für das Zustandekommen die Zustimmung des Bundesrates erforderlich. Der nunmehrige sechste Teil der Beitragsreihe informiert über die wesentlichen vom Bundesrat angeregten Änderungen (hierzu unter Buchstabe A.) sowie die Gegenäußerung der Bundesregierung (hierzu unter Buchstabe B.), ordnet diese im vergaberechtlichen Gesamtgefüge ein und gibt einen Ausblick auf das weitere parlamentarische Verfahren (hierzu unter Buchstabe C.).

A. Stellungnahme des Bundesrates

Vorlagen der Bundesregierung sind zunächst dem Bundesrat zuzuleiten, sodass jener zu diesen Vorlagen Stellung nehmen kann. Im Rahmen dieser Stellungnahme verlangt der Bundesrat insbesondere – ausgehend vom ursprünglichen Entwurf des Vergabetransformationsgesetzes der Vorgängerregierung aus SPD, BÜNDNIS 90/Die Grünen und FDP, welcher der parlamentarischen Diskontinuität unterlag und in der 20. Legislaturperiode nicht mehr beschlossen wurde – eine weitergehende Flexibilität bei Ausnahmen vom Losgrundsatz in § 97 Abs. 4 GWB (hierzu unter Ziffer I.). Zudem möchte der Bundesrat insbesondere die Vergabe öffentlicher Bauaufträge für Einrichtungen des Zivilschutzes, des Katastrophen- und des Brandschutzes erheblich beschleunigen (hierzu unter Ziffer II.). Überdies regt der Bundesrat die besondere Berücksichtigung cybersicherheitsspezifischer Bedarfe, insbesondere mittels Erweiterung des Anwendungsbereiches des VSVgV sowie entsprechender Verordnungsermächtigung an (hierzu unter Ziffer III.). Schließlich kritisiert auch der Bundesrat die durch das Vergabebeschleunigungsgesetz verursachten massiven Einschränkungen des Bieterrechtsschutzes und fordert, auf einzelne Beschränkungen des Rechtsschutzes zu verzichten (hierzu unter Ziffer IV.).

I. Weitere Flexibilisierung des Losgrundsatzes

Der Bundesrat stellt fest, dass die im Gesetzentwurf vorgesehene Neuregelung des § 97 Abs. 4 GWB einen Rückschritt gegenüber dem Entwurf des Vergabetransformationspakets aus der vorangegangenen Legislaturperiode darstelle und nicht geeignet sei, die aktuellen Herausforderungen insbesondere im infrastrukturellen Bereich zu bewältigen und öffentliche Bauvorhaben wieder zu beschleunigen.

So sollen insbesondere deutlich weitreichendere Ausnahmen vom Losgrundsatz in §97 Abs. 4 GWB verankert werden. Nach der vom Bundesrat hierfür vorgeschlagenen Ausnahmeregelung, sollen mehrere Teil- oder Fachlose ganz oder teilweise zusammen vergeben werden dürfen, wenn wirtschaftliche, technische oder zeitliche Gründe dies rechtfertigen. Durch die Ersetzung der – von der Bundesregierung vorgeschlagenen – Voraussetzung des „erfordern“ durch „rechtfertigen“ werden die normativen Hürden für die Anwendung dieses Ausnahmetatbestands erheblich gesenkt. Zudem entfiele hinsichtlich des Merkmals zeitlichen Gründe die im Gesetzentwurf der Bundesregierung vorgesehene Beschränkung auf Infrastrukturvorhaben aus dem Sondervermögen Infrastruktur und Klimaneutralität, sodass die Ausgestaltung des Losgrundsatzes eine deutlich erweiterte Flexibilität erfahren würde.

Dabei soll die grundsätzliche Wertung, dass die Zusammenfassung verschiedener Lose im Rahmen eines Vergabeverfahrens eine rechtfertigungsbedürftige Ausnahme darstellt, die vom Auftraggeber zu prüfen und zu begründen ist, beibehalten bleiben. Die Einführung zeitlicher Gründe und des Merkmals „rechtfertigen“ soll – im Vergleich zum Gesetzentwurf der Bundesregierung – größere Flexibilität schaffen sowie praxisgerechter und unbürokratischer sein. Der Bundesrat bezweckt durch diese Änderungen, mehr Rechtssicherheit sowie ein deutlich größeres Beschleunigungspotenzial zu erreichen (vgl. Stellungnahme des Bundesrates, S. 2).

Damit greift der Bundesrat nicht nur den Wortlaut aus dem Entwurf des Vergabetransformationsgesetzes der Vorgängerregierung, sondern auch den ursprünglichen Referentenentwurf des Bundesministeriums für Wirtschaft und Energie („BMWE“) zum Vergabebeschleunigungsgesetz auf, in welchem es ebenfalls in § 97 Abs. 4 Satz 3 GWB heißen sollte:

„Mehrere Teil- oder Fachlose dürfen ganz oder teilweise zusammen vergeben werden, wenn wirtschaftliche, technische oder zeitliche Gründe dies rechtfertigen.“

Schon der ursprüngliche Referentenentwurf des BMWE wollte ausweislich der Entwurfsbegründung die Begründungstiefe des Auftraggebers bei Abweichung vom Losgrundsatz vom Erfordern auf ein Rechtfertigen senken, an welches keine zu strengen Anforderungen gestellt werden und hierdurch der auftraggeberseitige Beurteilungsspielraum gestärkt werden sollte. Das Tatbestandsmerkmal des Erforderns verschaffe dem Auftraggeber im Einzelfall mehr Flexibilität und Eigenverantwortung, um eine sachgerechte Aufteilung des Auftrages zu gewährleisten (vgl. Begründung des Referentenentwurfes, S. 50).

Ebenfalls wurden auch zeitliche Gründe als Ausnahmetatbestand aufgenommen, wobei das Regel-Ausnahmeverhältnis gewahrt werden sollte (vgl. Begründung des Referentenentwurfes, S. 48 f.).

II. Vergabe öffentlicher Bauaufträge für Einrichtungen des Zivilschutzes, des Katastrophen- und des Brandschutzes

Der Bundesrat schlägt zudem die Einfügung eines §97 Abs. 4a GWB vor, nach dem bei der Vergabe öffentlicher Bauaufträge für Einrichtungen des Zivil-, Katastrophen- und des Brandschutzes die im durch das im Bundeswehrplanungs- und Beschaffungsbeschleunigungsgesetzes („BwPBBG“) künftig geänderten § 8 Bundeswehrbeschaffungsbeschleunigungsgesetz („BwBBG“) vorgesehene weitreichende Unanwendbarkeit des Losgrundsatzes – auch hinsichtlich des gemäß §22 Abs. 1 Unterschwellenvergabeverordnung im Unterschwellenbereich geltenden Losgrundsatzes – entsprechende Anwendung findet. Zum BwPBBG haben wir bereits umfassend in unserem Noerr Insight vom 25.07.2025 informiert.

Der Bundesrat reagiert hiermit auf die veränderte Verteidigungs- und Sicherheitslage, welche neben der militärischen Verteidigung auch starke und resiliente zivile Strukturen erfordere. Insbesondere bestehe ein erheblicher Bau- und Beschaffungsbedarf, um die notwendigen Strukturen für einen wirksamen Schutz der Bevölkerung vor den Folgen eines modernen bewaffneten Konflikts oder einer hybriden Kriegsführung bereitstellen zu können (vgl. Stellungnahme des Bundesrates, S. 3 f.).

Bei den Bauleistungen identifiziert der Bundesrat den größten Nutzen einer Änderung des Vergaberechts, weshalb die vorgeschlagene Änderung zunächst auf diesen Bereich beschränkt ist (vgl. Stellungnahme des Bundesrates, S. 4).

III. Berücksichtigung cybersicherheitsspezifischer Bedarfe

Angesichts der zunehmenden Digitalisierung der Verwaltung sowie aller Lebensbereiche sieht der Bundesrat die Erforderlichkeit, dass die Bundesregierung Leistungen der Cybersicherheit und Informationssicherheit schnellstmöglich beschaffen können müsse, um ihre wesentlichen Sicherheitsinteressen zu wahren. So ist der Bundesrat der Auffassung, dass der gegenwärtige vergaberechtliche Normbestand bisher nur weitreichende Ausnahmen für militärische Zwecke, jedoch nicht explizit für den Bereich der Cyber- und Informationssicherheit vorsehe (vgl. Stellungnahme des Bundesrates, S. 6).

Der Bundesrat schlägt daher vor, die Verordnungsermächtigungen in § 113 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 GWB um cybersicherheitsspezifische Anforderungen zu ergänzen. Demnach soll die die Bundesregierung dazu ermächtigt werden, durch Rechtsverordnungen mit Zustimmung des Bundesrates, auch die cybersicherheitsspezifischen Anforderungen im Hinblick auf den Geheimschutz, auf die allgemeinen Regelungen zur Wahrung der Vertraulichkeit, auf die Versorgungssicherheit sowie auf die besonderen Regelungen für die Vergabe von Unteraufträgen zu regeln. Durch die Verordnungsermächtigung soll der Bund schneller als in einem ordentlichen Gesetzgebungsverfahren auch die Modalitäten der Vergabe von Leistungen im Bereich der Cybersicherheit regeln können, wodurch dies die Krisenresilienz des Staates gestärkt sowie das Schutzniveau der Informations- und Cybersicherheit der Behörden erhöht werden soll (vgl. Stellungnahme des Bundesrates, S. 6).

Ausgehend von diesem Befund soll zudem nach dem Bundesrat zur Verfolgung dieser Regelungsziele in der VSVgV in § 1 und § 2 Abs. 1 bis Abs. 3 VSVgV der Anwendungsbereich der VSVgV und die anzuwendenden Vorschriften um cybersicherheitsspezifische Aufträge ergänzt werden.

IV. Gewährleistung eines effektiven Bieterrechtsschutzes

Schließlich weist der Bundesrat in seiner Stellungnahme ausdrücklich darauf hin, dass es durch den Gesetzentwurf zu einer erheblichen Verkürzung des Rechtsschutzes unterlegener Bieter kommt, dessen Eignung zweifelhaft erscheint (vgl. Stellungnahme des Bundesrates, S. 9 f.). Insbesondere sind dies die im Gesetzentwurf der Bundesregierung vorgesehenen Änderungen zur Erweiterung der Möglichkeiten, ohne mündliche Verhandlung zu entscheiden, zu Einzelentscheidungen des Vorsitzenden oder des hauptamtlichen Beisitzers der Vergabekammer, der Entfall der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde des vor der Vergabekammer unterlegenen Antragstellers sowie die Umkehr des Abwägungsmechanismus bei der Vorabentscheidung über die Gestattung des Zuschlags nach § 176 GWB nebst hiermit verbundener ersatzloser Streichung der Rechtsfolge aus § 177 GWB des möglichen Ende des Vergabeverfahrens bei einem Unterliegen des Auftraggebers im Rahmen dieser Vorabentscheidung.

Wie der Bundesrat zutreffend ausführt, bringen diese Änderungen gravierende Einschränkungen des effektiven Primärrechtschutzes nach sich. So werden die Teilnehmer eines Vergabeverfahrens im Rahmen eines Vergabenachprüfungsverfahrens zweitinstanzlich regelmäßig auf Sekundärrechtsschutz verwiesen sein, können also nur noch einen Schadensersatzanspruch gegen den öffentlichen Auftraggeber geltend machen, da durch den Entfall der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde und die entsprechende Anpassung des Zuschlagverbots in § 169 Abs. 1 GWB im Rahmen des Gesetzentwurfs der Bundesregierung der Auftraggeber sofort den Zuschlag erteilen kann. Ein solcher Schadensersatzanspruch stellt – wie auch der Bundesrat anmerkt – keine hinreichende Kompensation der Nachteile durch die Zuschlagserteilung an einen konkurrierenden Wirtschaftsteilnehmer dar (vgl. Stellungnahme des Bundesrates, S. 10).

Die geplanten Änderungen im Rahmen der Nachprüfungsverfahren sowie eine vergaberechtliche Einordnung haben wir bereits in unserem Noerr Insight vom 29.07.2025 dargestellt.

Zudem stellt der Bundesrat in begrüßenswerter Klarheit dar, dass der Gesetzentwurf der Bundesregierung insoweit nicht schlüssig ist, wie er einerseits mit Blick auf den Primärrechtsschutz die Qualität der Vergabekammern als gerichtsgleiche Rechtsbehelfsinstanz herausstellt und andererseits für Verfahrensregelungen wie etwa zur Entscheidung nach Aktenlage die Nähe zum Verwaltungsverfahren betont (vgl. Stellungnahme des Bundesrates, S. 11).

Der Bundesrat bittet vor diesem Hintergrund ausdrücklich darum, zu prüfen, auf einzelne Beschränkungen zu verzichten. So schlägt der Bundesrat als Alternative zum Entfall der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde vor, dass die Formulierung der Norm der Verlängerungsmöglichkeit der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde in § 173 Abs. 1 Satz 3 GWB durch eine solche Regelung ersetzt wird, die den gewünschten Ausnahmecharakter gewährleistet. Zudem könne mit Blick auf die Einzelentscheidungen von Mitgliedern der Vergabekammer erwogen werden, das Element der Befähigung zum Richteramt für den zuständigen Einzelentscheider gesetzlich zu verankern, welche bislang noch nicht im Gesetzentwurf verbindlich festgelegt ist (vgl. Stellungnahme des Bundesrates, S. 10).

B. Gegenäußerung der Bundesregierung

Die Bundesregierung lehnt die zuvor dargestellten Vorschläge des Bundesrates zur weiteren Flexibilisierung des Losgrundsatzes (hierzu unter Ziffer I.), der Unanwendbarkeit des Losgrundsatzes bei der Vergabe öffentlicher Bauaufträge im Bereich des Zivilschutzes, des Katastrophen- und des Brandschutzes (hierzu unter Ziffer II.), der Erweiterung der Verordnungsermächtigung sowie des Anwendungsbereich der VSVgV um cybersicherheitsspezifische Aufträge (hierzu unter Ziffer III.) sowie Änderungen am bisherigen Gesetzentwurf zur Garantie eines effektiven Primärrechtsschutzes in ihrer Gegenäußerung vom 01.10.2025 ab (hierzu unter Ziffer IV.).

I. Flexibilisierung des Losgrundsatzes

Die Bundesregierung stimmt dem Vorschlag des Bundesrates zur weiteren Flexibilisierung des Losgrundsatzes mit der Begründung, dass Regelungsvorschläge, die eine Ausweitung der allgemeinen Ausnahmetatbestände vom Losgrundsatz in § 97 Absatz 4 Satz 3 GWB vorsehen, dem vergaberechtlichen Grundsatz der mittelstandsfreundlichen Vergabe nicht gerecht würden und somit aus mittelstandspolitischen Gründen abzulehnen seien, nicht zu (vgl. Gegenäußerung der Bundesregierung, BT-Drucksache 21/1934, S. 103).

Die Bundesregierung betont dabei, dass die Beschleunigung und Vereinfachung der Vergabeverfahren ein großes Anliegen seien, sie zugleich im Sinne der mittelstandsfreundlichen Vergabe an den Grundsätzen des Losaufteilungsgebotes festhalte (vgl. Gegenäußerung der Bundesregierung, BT-Drucksache 21/1934, S. 103).

II. Vergabe öffentlicher Bauaufträge im Bereich des Zivilschutzes, des Katastrophen- und des Brandschutzes

Gleichsam stimmt die Bundesregierung dem Vorschlag des Bundesrates, dass bei der Vergabe öffentlicher Bauaufträge für Einrichtungen des Zivil-, Katastrophen- und des Brandschutzes die im durch das im BwPBBG künftig geänderten § 8 BwBBG vorgesehene weitreichende Unanwendbarkeit des Losgrundsatzes entsprechende Anwendung findet, nicht zu.

Die Bundesregierung hebt auch hier hervor, dass der Zivilschutz und die Gesamtverteidigung einschließlich Katastrophen- und Brandschutz sehr wichtige Anliegen seien, jedoch Ausnahmen vom Losgrundsatz mit dem Grundsatz der mittelstandsfreundlichen Vergabe und der Beteiligung des Mittelstands an öffentlichen Aufträgen sorgsam abzuwägen seien (vgl. Gegenäußerung der Bundesregierung, BT-Drucksache 21/1934, S. 103).

So verweist die Bundesregierung auf die im Gesetzentwurf in § 117 Abs. 2 GWB vorgesehene Änderung, nach der bis zum Ablauf des 31.12.2030 § 97 Absatz 4 Satz 2 bis 6 bei verteidigungs- oder sicherheitsspezifischen öffentlichen Aufträgen nach § 104 GWB nicht anzuwenden sein sollen (vgl. Gegenäußerung der Bundesregierung, BT-Drucksache 21/1934, S. 103). Hierdurch sollen Sicherheitsbehörden in die Lage versetzt werden, den in Anbetracht der veränderten sicherheitspolitischen Situation erheblich gestiegenen Bedarf an sicherheitsspezifischen Liefer-, Bau- und Dienstleistungen so schnell wie möglich decken können und hierfür eine größere Freiheit bei der Gestaltung der Vergaben erhalten (vgl. Begründung des Gesetzentwurfs, S. 62).

Schließlich kündigt die Bundesregierung an, dass für den Zivilschutz und andere Sicherheitsbehörden bereits weitere vereinfachende Maßnahmen von der Bundesregierung geplant seien. Insbesondere sollen die Wertgrenzen für Direktaufträge für Sicherheitsbehörden noch in diesem Jahr deutlich erhöht werden (vgl. Gegenäußerung der Bundesregierung, BT-Drucksache 21/1934, S. 103).

III. Cybersicherheitsspezifische Aufträge

Die Bundesregierung sieht für die vom Bundesrat vorgeschlagenen Ergänzungen im Bereich cybersicherheitsspezifischer Bedarfe keinen Regelungsbedarf sowie – hinsichtlich des Anwendungsbereiches der VSVgV sowie verteidigungs- und sicherheitsspezifischer öffentlicher Aufträge – keine rechtliche Regelungsbefugnis, sodass sie auch diesem Vorschlag nicht zustimmt.

So würde eine Änderung der Definition der verteidigungs- und sicherheitsspezifischen Aufträge sowie des Anwendungsbereichs der VSVgV, welche auf dem Wortlaut der Verteidigungsvergaberichtlinie 2009/81/EG beruhen, gegen die unionsrechtlichen Vorgaben verstoßen, da diese „cybersicherheitsspezifische Aufträge“ nicht vorsehen würden (vgl. Gegenäußerung der Bundesregierung, BT-Drucksache 21/1934, S. 104).

Gleichwohl unterstreicht die Bundesregierung, dass auch sie die Cyber- und Informationssicherheit als sehr wichtiges Anliegen behandele. Indes bestehe keine Regelungsnotwendigkeit, da cybersicherheitsspezifische Aufträge – bei Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen – regelmäßig unter den allgemeineren Begriff „sicherheitsspezifisch“ im Sinne von § 104 GWB fallen würden, sodass die Regelungen der VSVgV anzuwenden seien (vgl. Gegenäußerung der Bundesregierung, BT-Drucksache 21/1934, S. 104).

IV. Beibehaltung von bisherigen Vorschriften zur Sicherstellung eines effektiven Primärrechtsschutzes

Schließlich lehnt die Bundesregierung auch die Aufforderung des Bundesrates ab, von einzelnen der bislang im Vergabebeschleunigungsgesetz vorgesehenen Beschränkungen des Primärrechtsschutzes abzusehen.

Die Bundesregierung streicht dabei heraus, dass die Beschleunigung und Vereinfachung der öffentlichen Beschaffung ein großes Anliegen, sodass auch Nachprüfungsverfahren effizienter ausgestaltet und beschleunigt werden sollen. Hierzu hält die Bundesregierung ausdrücklich an dem Wegfall der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde fest (vgl. Gegenäußerung der Bundesregierung, BT-Drucksache 21/1934, S. 105). Diesen Entfall der aufschiebenden Wirkung hatten die Koalitionspartner aus CDU, CSU und SPD zudem ausdrücklich im Koalitionsvertrag vereinbart (Koalitionsvertrag zwischen CDU, CSU und SPD, 21. Legislaturperiode, S. 67, Zeilen 2084 ff.). Die Bundesregierung möchte in Anbetracht der möglichen Verfahrensdauer von Nachprüfungsverfahren von mehreren Monaten bis – in Einzelfällen – Jahren, verhindern, dass in dem Zeitraum einer sofortigen Beschwerde gegen eine für den Teilnehmer nachteilige Entscheidung der Vergabekammer, Investitionen stillstehen und Aufträge nicht vergeben werden können (vgl. Gegenäußerung der Bundesregierung, BT-Drucksache 21/1934, S. 105).

Nach Auffassung der Bundesregierung biete der Sekundärrechtsschutz – auch angesichts der weiten Auslegung durch den Europäischen Gerichtshof – hinreichenden Schutz für die unterlegenen Auftragnehmer, sollte der Vergabesenat zweitinstanzlich anders als die Vergabekammer entscheiden, wobei zudem auch der Verlust einer Zuschlagschance kompensierbar sei (vgl. Gegenäußerung der Bundesregierung, BT-Drucksache 21/1934, S. 105). Die Bundesregierung nimmt hiermit offensichtlich Bezug auf die Entscheidung des EuGH, Urteil vom 06.06.2024, C 547/22 – INGSTEEL (hierzu näher unter Buchstabe C.).

Zudem hält die Bundesregierung auch an den weiteren Regelungen fest. So sei die Entscheidungsmöglichkeit ohne mündliche Verhandlung nur für Fälle ohne besondere Schwierigkeiten vorgesehen. Die flexible Besetzung der Vergabekammern sei erforderlich, um den Bedürfnissen komplexer und einfach gelagerter Fälle gleichermaßen gerecht zu werden und einen zügigen Rechtsschutz sicherzustellen (vgl. Gegenäußerung der Bundesregierung, BT-Drucksache 21/1934, S. 105).

C. Einordnung und Ausblick

Insgesamt wurden die Änderungsvorschläge des Bundesrates deutlich überwiegend von der Bundesregierung abgelehnt. Wohingegen im Rahmen der cyberspezifischen Aufträge der normative Mehrwert einer entsprechenden durch den Bundesrat vorgeschlagenen Anpassung fraglich bleibt, sind die übrigen zuvor dargestellten Vorschläge des Bundesrates im Sinne einer investitionsfördernden Beschleunigung und Vereinfachung von Vergabeverfahren bei gleichzeitig hohem vergaberechtlichem Rechtsschutz begrüßenswert.

So bleibe auch bei der vom Bundesrat angeregten weitergehenden Flexibilisierung des Losgrundsatzes, welche dem Entwurf des Vergabetransformationsgesetzes sowie dem Referentenentwurf zum Vergabebeschleunigungsgesetz entspricht, das Regel-Ausnahme Verhältnis zwischen Anwendung des Losgrundsatzes sowie Nutzung der Flexibilisierungsmöglichkeit gewahrt. Wie der Bundesrat in seiner Stellungnahme ausdrücklich verdeutlich, bleiben bei diesem Änderungsvorschlag die Betonung mittelständischer Interessen und der Losteilungsgrundsatz erhalten. Dadurch, dass der Auftraggeber stets rechtfertigungsbedürftig ist, wenn er vom Losgrundsatz abweichen möchte und er hierzu nur in den tatbestandsgemäßen Fällen von wirtschaftlich, technischen und zeitlichen Gründen befugt ist, wird gewährleistet, dass der Grundsatz der Mittelstandsfreundlichkeit nicht missachtet wird. Im Vergleich zu dem erheblich restriktiveren Tatbestandsmerkmal des „Erforderns“ ist durch das Tatbestandsmerkmal „Rechtfertigen“ die intendierte Beschleunigung in größerem Maße zu erwarten.

Überdies bewirkt der Entfall der ausschließlichen Bindung der zeitlichen Gründe Durchführung von aus dem Sondervermögen Infrastruktur und Klimaneutralität finanzierten Infrastrukturvorhaben ein wesentlich breiteres Anwendungsfeld, welches an der Flexibilisierung teilhaben kann und entfaltet mithin ein wesentlich gesteigertes Beschleunigungspotential.

Die vollständige Ausnahme bei der Vergabe öffentlicher Bauaufträge für Einrichtungen des Zivilschutzes, des Katastrophen- und des Brandschutzes durch den Verweis auf den im Rahmen des BwPBBG geplanten § 8 BwBBG erscheint auf Grund des durch den im Rahmen des BwPBBG geplanten § 20 Satz 1 BwBBG geregelten Außerkrafttretens dieser Ausnahme zum 31.12.2030 in Anbetracht des erheblichen Investitionsbedarfes im Bereich des Zivilschutzes, des Katastrophen- und des Brandschutzes sowie der gegenwärtigen sicherheitspolitischen Lage zweckmäßig. Zudem bleibt der in § 97 Abs. 4 Satz 1 GWB enthaltene Grundsatz der Mittelstandsfreundlichkeit weiter erhalten, sodass die Interessen der KMU auch bei solchen Aufträgen besonders berücksichtigt werden müssen.

So ist die von der Bundesregierung hervorgehobene vorgesehene Änderung des § 117 Abs. 2 GWB, welche für verteidigungs- und sicherheitsspezifische Aufträge eine Ausnahme vom Losgrundsatz vorsieht, ebenfalls auf den 31.12.2030 begrenzt, jedoch vom Anwendungsbereich ausschließlich auf verteidigungs- und sicherheitsspezifische Aufträge begrenzt, sodass weite Bereiche der zuvor genannten öffentlichen Bauaufträge hiervon nicht erfasst wären.

Im Hinblick auf den vergaberechtlichen Rechtsschutz im Nachprüfungsverfahren verlangt bereits das Recht auf einen wirksamen Rechtsbehelf aus Art. 47 Abs. 1 der Grundrechtecharta einen effektiven Primärrechtsschutz. Dieser wird insbesondere durch den Entfall der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde aus § 173 Abs. 1 Satz 1 GWB erheblich beeinträchtigt. Bewerber und Bieter werden sich im Falle einer Niederlage vor der Vergabekammer im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens regelmäßig auf den Sekundärrechtsschutz verweisen lassen müssen, da durch die zugleich beabsichtigte Änderung des Zuschlagsverbots in § 169 Abs. 1 GWB im Falle des Obsiegens des Auftraggebers vor der Vergabekammer das Zuschlagsverbot bereits mit der Bekanntgabe der Entscheidung der Vergabekammer über den Antrag auf Nachprüfung entfiele und der Auftraggeber sofort den Zuschlag erteilen könnte.

Die Bundesregierung würdigt – insoweit sie auf die erhebliche Verfahrensdauer bei den Vergabesenaten abstellt, für welche im Übrigen gleichermaßen der Beschleunigungsgrundsatz gilt – nicht ausreichend, dass nach gegenwärtiger Rechtslage die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde gemäß § 173 Abs. 1 Satz 2 GWB bereits zwei Wochen nach Ende der (zweiwöchigen) Beschwerdefrist endet. Für eine weitere Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde muss ein eigener Antrag nach Maßgabe von § 173 Abs. 1 Satz 3 GWB gestellt werden, wobei im Rahmen der Entscheidung über die Stattgabe dieses Antrages maßgeblich die Erfolgsaussichten der sofortigen Beschwerde geprüft werden. In Fällen, in denen die sofortige Beschwerde keine Aussicht auf Erfolg hat, wird eine Verlängerung der aufschiebenden Wirkung regelmäßig nicht angezeigt sein, sodass hier die von der Bundesregierung befürchtete Investitionshemmung nicht eintreten wird.

Die Anregung des Bundesrates, den geplanten Entfall der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde durch eine Nachschärfung der Formulierung der die Abwägungskriterien der Entscheidung über die Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde festlegenden Norm des § 173 Abs. 2 GWB, die den von der Bundesregierung gewünschten Ausnahmecharakter (vgl. Begründung des Gesetzentwurfs, S. 79) gewährleistet, ist daher bereits aus Rechtsgründen klar vorzugswürdig.

Auch die übrigen von der Bundesregierung im Gesetzentwurf vorgesehenen Einschränkungen des Bieterrechtsschutzes sollten kritisch hinterfragt werden, da sie sich wechselseitig verstärken können:

Die Bundesregierung verweist in ihrer Gegenäußerung insbesondere darauf, dass die Entscheidungsmöglichkeit ohne mündliche Verhandlung – die Entscheidung nach Lage der Akten – nur für Fälle ohne besondere Schwierigkeiten vorgesehen ist. So kann aber – wie aus der Gesetzesbegründung ausdrücklich hervorgeht – die Entscheidung, ob nach Lage der Akten entschieden wird, nach der Änderung des § 157 Abs. 2 GWB als Verfahrensentscheidung auch der Vorsitzende oder der hauptamtliche Beisitzer allein verfügen; sogar ohne dass gesetzlich festgelegt – sondern nur durch die Gesetzesbegründung intendiert – wird, dass dieser die Befähigung zum Richteramt haben muss (vgl. Begründung des Gesetzentwurfs, S. 76). Zusätzlich kann nach dem geplanten § 157 Abs. 3 Satz 2 GWB eine Übertragung der Entscheidung auf den Einzelrichter erfolgen, sofern die Sache keine besonderen Schwierigkeiten in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht aufweist und die Entscheidung nicht von grundsätzlicher Bedeutung sein wird. In der gegenwärtigen Fassung des § 157 Abs. 3 Satz 2 GWB ist eine Übertragung demgegenüber nur dann möglich, wenn die Sache keine wesentlichen Schwierigkeiten aufweist. Ausweislich der Gesetzesbegründung sollen Übertragungen auf den Einzelrichter künftig auch dann erfolgen dürfen, falls es sich um tatsächliche oder rechtliche Fragestellungen handelt, die im Einzelfall wesentlich sind. Die Hürden für eine Einzelentscheidung wurden damit drastisch abgesenkt, sodass diese künftig erheblich ausgeweitet wird.

Entgegen der Einschätzung der Bundesregierung können – wie der Bundesrat zutreffend feststellt – sekundärrechtliche Schadensersatzansprüche Bewerber und Bieter nicht hinreichend kompensieren. So entgehen den betroffenen Unternehmen insbesondere Referenzen, die durch die Durchführung eines öffentlichen Auftrags entstehen und für künftige Auftragsvergaben von erheblicher Bedeutung sein können und die Gelegenheit, bei entsprechenden Aufträgen Erfahrungen zu sammeln, welche sie gleichsam für künftige Beteiligungen an Vergabeverfahren nutzen können.

In der von der Bundesregierung erwähnten Ingsteel-Entscheidung des EuGH hat dieser zwar entschieden, dass bereits der Verlust der reinen Zuschlagschance eine schadensfähige Rechtsposition sein kann. Hierdurch können jedoch weder vorgenannte Referenzen oder Erfahrungen kompensiert werden noch der entgangene Gewinn. Der Verlust einer reinen Chance als ersatzfähige Position ist zudem dem deutschen Schadensrecht gänzlich fremd. Es bleibt daher abzuwarten, wie die nationalen Gerichte diese Maßgaben unionsrechtskonform umsetzen werden oder ob der Gesetzgeber hier aktiv wird. Diese Rechtsunsicherheit träfe in erster Linie allein die betroffenen Unternehmen.

Zudem ist die Geltendmachung des durch einen Auftrag oder eine Konzession entgangenen Gewinns an eine strenge Beweisführung seitens des Unternehmens geknüpft. Das Unternehmen ist dafür darlegungs- und beweisbelastet, dass es – bei rechtmäßiger Durchführung des Vergabeverfahrens – den Zuschlag erhalten hätte. Wird etwa der Teilnahmeantrag eines Unternehmens (rechtswidrigerweise) in einem zweistufigen Vergabeverfahren, wie beispielsweise einem Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb bereits vor der Verhandlungsphase von dem weiteren Vergabeverfahren ausgeschlossen, ohne dass der Bewerber überhaupt ein Angebot abgeben konnte, wird dem Unternehmen dieser sichere Nachweis regelmäßig nicht gelingen können. So könnte zwar zweitinstanzlich festgestellt werden, dass der Ausschluss des Teilnahmeantrages eines Unternehmens rechtswidrig war und das Unternehmen in seinen Rechten verletzt ist, der Auftraggeber dennoch bereits den Zuschlag erteilen, ohne dass das Unternehmen im Wege des Schadensersatzes einen entgangenen Gewinn ersetzt verlangen könnte, da sich die Nichterweislichkeit, dass jenes Unternehmen den Zuschlag erhalten hätte, zu Lasten des Schadensersatz begehrenden Unternehmen auswirkt.

In der Praxis sind zudem Schadensersatzprozesse von mehrjähriger Dauer und gerade junge Unternehmen sowie KMU können davon abgeschreckt sein, einen solchen – mit erheblichen Beweis- und Kostenrisiken verbundenen – Prozess zu führen, auch wenn die Rechtsverletzung seitens des Auftraggebers bereits festgestellt ist.

Insoweit würde von der Bundesregierung beabsichtigte Förderung von jungen, innovativen Unternehmen, Newcomern und dem Mittelstand gerade konterkariert werden. Es bleibt daher zu erwarten, dass im weiteren parlamentarischen Verfahren noch wesentliche Überarbeitungen vorgenommen werden, um die Beschleunigung der Vergabeverfahren mit der Gewährleistung eines effektiven Primärrechtsschutzes sorgfältig auszutarieren.

Nach der am 09.10.2025 im Deutschen Bundestag stattgefundenen 1. Lesung des Gesetzentwurfs wurde dieser zur weiteren Beratung an die entsprechenden Ausschüsse überwiesen. Am 10.11.2025 wird im für diesen Gesetzentwurf federführenden Ausschuss für Wirtschaft und Energie des Deutschen Bundestages eine Anhörung stattfinden und der Gesetzentwurf näher beraten. Die 2. und 3. Lesung des Gesetzentwurfs sowie die Beschlussfassung im Deutschen Bundestag sind nach gegenwärtigem Stand für November 2025 geplant.

Nach der Beschlussfassung durch den Deutschen Bundestag muss auch der Bundesrat dem Gesetzentwurf zustimmen. Im Hinblick darauf, dass die zentralen Änderungsvorschläge des Bundesrates von der Bundesregierung abgelehnt wurden, bleibt das weitere legislative Verfahren abzuwarten.

Aus einer aktuellen Veröffentlichung des BMWE vom 02.10.2025 geht hervor, dass mit einem Inkrafttreten des Vergabebeschleunigungsgesetzes im Frühjahr 2026 geplant wird. Zugleich arbeite das BMWE an weiteren Vorhaben im Bereich des Vergaberechts, wie einer Reform der Unterschwellenvergabeordnung, welche gemeinsam mit den Ländern zeitnah nach dem Vergabebeschleunigungsgesetz erarbeitet werden soll sowie das nachdrückliche Einbringen der deutschen Perspektive in den Reformprozess für die europäischen Vergaberichtlinien.

Unternehmen sollten zum gegenwärtigen Zeitpunkt bereits insbesondere die Sachverständigenanhörung im Ausschuss für Wirtschaft und Energie sowie die Beschlussempfehlung des Ausschusses und die weiteren Lesungen im Deutschen Bundestag eng verfolgen. Über den künftigen parlamentarischen Fortgang und mögliche Änderungen des Vergabebeschleunigungsgesetzes, welchen wir kontinuierlich begleiten, werden wir in einem weiteren aktuellen Beitrag dieser Reihe berichten.