BGH hält Netting-Regelungen in Derivate-Rahmen­verträgen wie dem DRV für unwirksam

Der Bundesgerichtshof hat am 9. Juni 2016 unter dem Az. IX ZR 314/14 ein Urteil zur Wirksamkeit des Rahmenvertrags für Finanztermingeschäfte (DRV) verkündet und die darin enthaltenen Netting-Klauseln für unwirksam erklärt. Damit wurde die im DRV zugrunde gelegte Abrechnungspraxis bei Finanztermingeschäften, nach der im Falle der Insolvenz eines Vertragspartners alle Verträge automatisch als beendet gelten und alle laufenden Geschäfte verrechnet werden, grundsätzlich infrage gestellt. Die insbesondere in der Bankenpraxis üblichen Nettingvereinbarungen erlauben es den Banken, die abgeschlossenen Geschäfte geringer abzusichern als dies aufgrund der reinen gegenseitigen Forderungshöhe nach den Anforderungen der Capital Requirements Regulation (CRR) notwendig wäre.

Verstoß gegen §§ 104, 119 InsO führt zur Unwirksamkeit von Netting-Regelungen in Rahmenverträgen

Laut den am 14. Juni 2016 veröffentlichten Urteilsgründen hält der für Insolvenzrecht zuständige IX. Senat des BGH eine Abrechnungsvereinbarung im DRV, welche die Vertragsparteien von Aktienoptionsgeschäften für den Fall der Insolvenz getroffen haben und die § 104 der Insolvenzordnung widerspricht, für unwirksam. Der BGH beruft sich dabei auf § 119 InsO, wonach Vereinbarungen unwirksam seien, die wie die vorliegende im Voraus die Anwendung von § 104 InsO beschränken. Deshalb sei die Regelung des § 104 InsO unmittelbar anwendbar. Wenngleich das Gericht in der Urteilsbegründung automatische Insolvenzlösungsklauseln nicht per se für unwirksam hält, stellt es jedoch klar, dass die damit in Zusammenhang stehenden Netting-Regelungen im DRV, die eine klare Abweichung von § 104 InsO darstellen, unwirksam seien.

Laut den am 14. Juni 2016 veröffentlichten Urteilsgründen hält der für Insolvenzrecht zuständige IX. Senat des BGH eine Abrechnungsvereinbarung im DRV, welche die Vertragsparteien von Aktienoptionsgeschäften für den Fall der Insolvenz getroffen haben und die § 104 der Insolvenzordnung widerspricht, für unwirksam. Der BGH beruft sich dabei auf § 119 InsO, wonach Vereinbarungen unwirksam seien, die wie die vorliegende im Voraus die Anwendung von § 104 InsO beschränken. Deshalb sei die Regelung des § 104 InsO unmittelbar anwendbar. Wenngleich das Gericht in der Urteilsbegründung automatische Insolvenzlösungsklauseln nicht per se für unwirksam hält, stellt es jedoch klar, dass die damit in Zusammenhang stehenden Netting-Regelungen im DRV, die eine klare Abweichung von § 104 InsO darstellen, unwirksam seien.

Das Urteil des BGH hat jedoch nicht nur auf die Regelungen im DRV Auswirkungen. Da sich die in Bezug genommen Netting-Regelungen so oder in ähnlicher Weise in einer Vielzahl von Rahmenverträgen wie z.B. dem ISDA-Master Agreement oder der Clearing-Rahmenvereinbarung des Bankenverbandes finden, findet das Urteil letztendlich auf alle Derivate-Rahmenverträge Anwendung, deren Parteien im Insolvenzfall aufgrund der Regelung des § 340 InsO deutschem Insolvenzrecht unterliegen, unabhängig davon, welchem Recht der Rahmenvertrag im Übrigen unterliegt. Vor diesem Hintergrund hat das Urteil große Bedeutung für die Praxis, da sich mit dem Urteil die insolvenzrechtlichen Risiken im Falle der Insolvenz eines Vertragspartners eines solchen Rahmenvertrages wesentlich ändern können.

Allgemeinverfügung der BaFin – Für Banken bleibt es beim Status Quo

Die große praktische Relevanz wird durch die Reaktion der BaFin bestätigt, die bereits am Tag der Urteilsverkündung eine Allgemeinverfügung „zur Sicherstellung der Rechtssicherheit von Nettingvereinbarungen im Anwendungsbereich des deutschen Insolvenzrechts“ nach § 4a Abs. 1 S. 1 WpHG erlassen hat. Nach dieser Bestimmung kann die BaFin im Benehmen mit der Deutschen Bundesbank Anordnungen treffen, die geeignet und erforderlich sind, „Missstände, die Nachteile für die Stabilität der Finanzmärkte bewirken oder das Vertrauen in die Funktionsfähigkeit der Finanzmärkte erschüttern können, zu beseitigen oder zu verhindern“. Kern der Allgemeinverfügung ist die Anordnung, dass die vertraglichen Nettingvereinbarungen wie im DRV zwischen einem Institut (also insbesondere Banken) und einem Vertragspartner bei Ausfall einer der beiden Parteien weiterhin entsprechend den vertraglichen Regelungen in den Rahmenverträgen abzuwickeln sind. Damit wird zunächst für Verwender von Rahmenverträgen, deren Vertragspartner ein Institut ist, bei der Vertragsabwicklung erst einmal der Status Quo beibehalten.

Für Verwender von Rahmenverträgen, deren Vertragspartner kein „Institut“ ist, findet die Allgemeinverfügung der BaFin jedoch keine Anwendung, sodass es hier vorerst bei der durch das Urteil des BGH veränderten Rechtslage bleibt. Als „Institut“ definiert die Allgemeinverfügung der BaFin „Institute im Sinne des § 1 Abs. 1b KWG“, also z.B. Inlandsbanken, sowie „jede Einrichtung mit Sitz im Ausland die, wenn sie im Inland ansässig wäre oder Bankgeschäfte oder Finanzdienstleistungen erbringen würde, als Institut den Vorschriften des KWG unterläge“. Damit fallen Vertragspartner die nicht der europäischen Bankenaufsicht unterliegen, wie Brokerhäuser oder Rohstoffhändler, nicht unter den Institutsbegriff. Nach dem Wortlaut sind jedoch offensichtlich auch bestimmte ausländische Unternehmen wie Auslandsbanken vom Anwendungsbereich der Allgemeinverfügung erfasst. Vor dem Hintergrund der geänderten Rechtsfolge sind Verwender von Rahmenverträgen, die selbst bzw. deren Vertragspartner keine Institute sind, angehalten zu analysieren, welche Auswirkungen das Urteil auf die zivilrechtlichen Rechtspositionen der Parteien im Insolvenzfall hätte und inwieweit sich hierdurch ihre insolvenzrechtlichen Risikopositionen neu beurteilen müssen.

Handlungsbedarf des Gesetzgebers – Öffnung der InsO?

Inwieweit die entsprechenden Klauseln in den Rahmenverträgen vor diesem Hintergrund angepasst werden oder der Gesetzgeber durch Anpassungen in der InsO reagieren wird, ist zum jetzigen Zeitpunkt noch nicht ersichtlich. Das Bundesfinanzministerium und das Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz haben jedoch bereits am Tag der Urteilsverkündung in einer gemeinsamen Stellungnahme verlautbaren lassen, dass die Bundesregierung unmittelbare gesetzgeberische Maßnahmen für eine kurzfristige Klarstellung oder Präzisierung der betroffenen Vorschriften des Insolvenzrechts auf den Weg bringen will, sofern sich nach deren Prüfung herausstellen sollte, dass das Urteil über den Einzelfall hinaus Auswirkungen auf die Akzeptanz des Rahmenvertrags im Markt und von Aufsichtsbehörden hat. Ziel soll dabei sein, zu gewährleisten, dass die gängigen Rahmenverträge auch weiterhin im Markt und von Aufsichtsbehörden anerkannt werden, so dass die Bundesrepublik Deutschland auch weiterhin - wie sämtliche Mitgliedstaaten der EU - zu den Jurisdiktionen gehört, in denen Finanztermingeschäfte wirksam in die üblichen Rahmenverträge eingebunden werden können.