Out­sourcing: Satzungs­versammlung billigt Non-legal Out­sourcing – ein Silber­streif am Horizont

Bislang stand nach Meinung vieler der § 203 StGB, der Verletzungen der anwaltlichen Verschwiegenheitspflicht unter Strafe stellt, dem (IT-)Outsourcing in Anwalts-Kanzleien entgegen.

Am 10./11. November 2014 hat die 5. Satzungsversammlung der Bundesrechtsanwaltskammer das Non-legal Outsourcing mit einem neuen § 2 BORA geregelt. Sofern das Bundesjustizministerium keine Bedenken erhebt, wird die Norm voraussichtlich noch dieses Jahr wirksam.

Zur Erinnerung: Nach traditionellem Meinungsstand sowie nach der herrschenden Auffassung der strafrechtlichen Literatur erfordert die straflose Weitergabe an den Gehilfen im Sinne des § 203 Abs. 3 S. 2 StGB, dass letzterer organisatorisch in den Betrieb des Berufsträgers in einer Art eingebunden ist, die sich insbesondere in seiner Weisungsabhängigkeit niederschlägt. Eine selbständige Diensterbringung komme daher nicht in Frage; vielmehr werde eine – wenn nicht schon arbeitsvertraglich geregelte – so doch arbeitsrechtlich faktische vom Direktionsrecht bestimmte Tätigkeit des Gehilfen für zwingend erforderlich gehalten.

Demgegenüber vertreten einige in der neueren Literatur, dass ein strafbares Offenbaren nach § 203 StGB dann nicht vorliege, wenn das Geheimnis an selbständige Gehilfen weitergegeben werde, die nach dem Willen des Berufsträgers zum Wissen berufen und zur Verschwiegenheit verpflichtet seien.

Der vermittelnde Ansatz macht den anwaltlichen Verschwiegenheitsschutz nicht davon abhängig, wo die Hilfsperson beschäftigt ist, sondern ob diese im relevanten Bereich (vor allem vertraglich) der Steuerungsmacht des Berufsträgers unterliegt. In diesem Zusammenhang ist dann nicht mehr von Arbeitnehmern, sondern von den „funktionalen Gehilfen“ die Rede. Einige bejahen die tatsächliche Steuerungsmacht zum Beispiel dann, wenn der Anwalt die Wahrung der Vertraulichkeit mit dem externen Dritten vereinbart und sich weiter von dessen Verlässlichkeit und den dort eingesetzten technischen und organisatorischen Schutzmaßnahmen (gem. § 11 BDSG) im Rahmen vertraglicher Regelungen und gegenüber den einzelnen Mitarbeitern des Dritten vergewissert hat. Ein Outsourcing sei namentlich dann möglich, wenn die Zuordnung zur Einheit des Berufsträgers und Steuerung durch diesen eindeutig abgeleitet werden kann, wie dies beim internen Outsourcing in Konzerngesellschaften der Fall ist.

Der neue § 2 BORA erlaubt Non-legal-Outsourcing nach dem Grundsatz der Sozialadäquanz. Wörtlich besagt dessen dritter Absatz:
„Ein Verstoß ist nicht gegeben, soweit das Verhalten des Rechtsanwalts … im Rahmen der Arbeitsabläufe der Kanzlei einschließlich der Inanspruchnahme von Leistungen Dritter erfolgt und objektiv einer üblichen, von der Allgemeinheit gebilligten Verhaltensweise im sozialen Leben entspricht (Sozialadäquanz).“

Es gibt freilich keine klare Konturierung des Begriffs „Sozialadäquanz“, so dass eine Rechtsunsicherheit verbleibt. So ordnete die Satzungsversammlung z.B. Kurierdienste, Serviceprovider für Informations- und Kommunikationstechnologie und die Büroreinigung als sozialadäquat ein, weil Mandanten nach allgemeiner Lebenserfahrung nicht erwarten (dürfen), dass diese Arbeit von Mitarbeitern einer Kanzlei selbst erbracht würden.

Allerdings zögern Vertreter unterschiedlicher Anwaltskammern, auch Cloud Computing als sozialadäquat einzustufen. Dieser Ansicht wird man angesichts des rasch wandelnden technischen Umfelds nur eine kurze Halbwertszeit zuerkennen können. Zu beachten ist in diesem Zusammenhang weiter, dass die Öffnung in Richtung sozialadäquates Verhalten im Vorschlag der Satzungsversammlung von zusätzlichen Pflichten begleitet wurde. So hat der Anwalt die Dienstleister schriftlich zur Verschwiegenheit zu verpflichten; darüber hinaus sind letzte anzuhalten, ihrerseits diese Pflichten auch an die eigenen Mitarbeiter weiterzugeben (§ 2 BORA, Abs. 4 und 5). Gerade diese Erklärung zur Schweigepflicht fehlt aber derzeit noch in vielen Cloud-Standardverträgen. Hier steckt viel Zukunftspotential für die Branche, da ein Umdenken in diesem Punkt einen breiten Einsatz von Cloud-Lösungen im Anwaltsbereich erlauben würde. Dies gilt namentlich auch im Hinblick auf die Bereitschaft internationaler Cloud-Anbieter, datenschutzkonforme Lösungen über die Grenzen hinweg anzubieten.

Bei allem Pragmatismus dieser Lösung sieht sich der neue § 2 der verfassungsrechtlichen Frage ausgesetzt, wie der Satzungsgeber eines Berufsstands den gesetzlich verabschiedeten § 203 StGB modifizieren kann. Bis zuletzt war von der Satzungsversammlung selbst bezweifelt worden, ob damit nicht der eigene Kompetenzbereich überschritten wurde. So hat das Bundesverfassungsgericht die berufsrechtliche Regelung bei der Erwirkung von Versäumnisurteilen aufgehoben, weil diese das in der vorrangigen ZPO geregelte Verfahren abänderte. Im vorliegenden Fall kann freilich § 59 b BRAO ins Feld geführt werden, der der Satzungsversammlung ausdrücklich erlaubt, das „Nähere“ zur anwaltlichen Verschwiegenheit als allgemeine Berufs- und Grundpflicht zu bestimmen.

Demgegenüber darf nicht der eigentliche Zweck des § 203 StGB aus den Augen verloren werden, wonach der höchstpersönliche Geheimbereich des Einzelnen vor nicht selbstbestimmter Außendarstellung geschützt werden soll. Zu konzedieren ist allerdings, dass die Regelung des § 203 StGB mit dem herrschenden engen Gehilfenverständnis in der Outsourcing-Literatur einhellig als nicht mehr zeitgemäß und überkommen eingestuft wird. Der Ansatz den technischen Fortschritt juristisch nachzuzeichnen, kann deshalb nicht hoch genug eingeschätzt werden; es handelt sich letztlich um einen Schritt der schon längst überfällig war. Eine dringende Notwendigkeit, darüber hinaus noch auf gesetzlicher Ebene etwa bei § 43 a BRAO nachzusteuern, ist in der Gesamtschau der oben skizierten Punkte nicht zu erkennen.

Das mutige Anpacken der Anwaltschaft, § 203 StGB unter gewissen Voraussetzungen über das Satzungsrecht für Outsourcing-Konstellationen zu öffnen, ist auch ein Anstoß für andere tatbestandsmäßige Berufsgruppen, dieses Thema in die Hand zu nehmen und in geordnete Bahnen zu lenken.