Fremd­personal­einsatz: Kein Schutz vor verdeckter Arbeit­nehmer­überlassung

Bislang war es vielfach gängige Praxis, Zweifel über das Vorliegen einer erlaubnispflichtigen Arbeitnehmerüberlassung mittels des reserveartigen Vorhaltens einer Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis zu begegnen, um sich auf ihre „heilende“ Wirkung berufen zu können, wenn eine erlaubnispflichtige Arbeitnehmerüberlassung fehlerhaft als Werkvertrag bewertet worden war. Ende letzten Jahres hatten wir darüber berichtet, dass das LAG Baden-Württemberg in einem Fall der verdeckten Arbeitnehmerüberlassung eine Fiktion des Arbeitsverhältnisses zum „Entleiher“ angenommen hatte, obwohl der „Verleiher“ eine gültige Arbeitnehmerüberlassung vorweisen konnte (Urteil vom 3. Dezember 2014; Az. 4 Sa 41/14; Scheinwerkverträge: Arbeitnehmerüberlassung kein Plan B mehr). Die damalige Hoffnung, dass die Entscheidung auf einem nicht zu verallgemeinernden Einzelfall beruht, zerschlug sich beim Blick in die nun veröffentlichten Entscheidungsgründe. Das LAG zwingt damit IT- und Compliance-Officer zum Handeln, da es die bisherige Absicherungsstrategie in Frage stellt, die bislang bei verdeckter Arbeitnehmerüberlassung verhindern konnte, dass Arbeitsverhältnisse zum vermeintlichen „Entleiher“ entstehen.

Entscheidung des LAG Baden-Württemberg

Der Kläger war bei der Beklagten ausdrücklich im Rahmen eines (gezielt vereinbarten und als solchen bezeichneten) Werkvertrages mit diversen Drittunternehmen eingesetzt, aber durch den Beklagten nach einem persönlichen Kennenlerngespräch für einen dreijährigen dauerhaften betrieblichen Einsatz auf derselben Position beschäftigt. Er war vom Beklagten weisungsabhängig und in dessen Arbeitsorganisation voll eingegliedert. Weder aus seinen Arbeitsverträgen noch aus den vermeintlichen Überlassungs-/Werkverträgen mit den Drittunternehmen hat der Kläger erkennen können, wie seine rechtliche Stellung tatsächlich zu qualifizieren war.

Das Gericht sah damit als erwiesen an, Beklagte und Drittunternehmen hätten dem Kläger gegenüber bewusst verschleiert, dass dieser im Rahmen einer verdeckten Arbeitnehmerüberlassung und nicht auf Basis von Werkverträgen tätig gewesen sei. Daher sei es treuwidrig, wenn Beklagte und Drittunternehmen das Verhältnis im Nachhinein als Arbeitnehmerüberlassung qualifiziert haben wollen und hierzu als Zulässigkeitsvoraussetzung auf die vorliegende Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis verweisen, ohne dass zuvor ein erkennbarer Einsatzwille bestand. Damit setze sich der Ausübende in Widerspruch zu seinem früheren Verhalten (venire contra factum proprium), weshalb ein Berufen auf die Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis nicht zulässig sein soll. Das LAG hat damit einen neuen Zugang zu §§ 9, 10 AÜG geschaffen, denn ohne Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis sind die geschlossenen Verträge unwirksam und es wird gem. § 10 AÜG ein Arbeitsverhältnis zwischen Kläger und Beklagte fingiert.

Kritik

Das Urteil macht deutlich, dass derjenige, der sich auf das Vorliegen von Arbeitnehmerüberlassung berufen will, dies von Anfang an allen Beteiligten gegenüber zum Ausdruck bringen muss. Festgemacht wird dies insbesondere am jeweiligen Vertragsinhalt. Die Urteilsgründe erwecken allerdings den Eindruck, dass man es dem Gericht hier auch nicht wirklich hatte Recht machen können: Ein zu konkret gefasster Vertrag war zu schnell und zu leicht eine Abweichung von der tatsächlichen Durchführung, während ein zu vage gefasster Vertrag schnell dem Vorwurf der Intransparenz ausgesetzt war.

Auch bleibt die Frage, wie mit Fällen umzugehen ist, in denen sich die rechtliche Natur des Einsatzes nicht eindeutig festlegen lässt und mögliche Abweichungen vom Werk-, Dienst oder Arbeitnehmerüberlassungsvertrags das Ergebnis einer falschen Umsetzung sind. Zwar dürfte dann kein bewusstes Verschleiern bei Vertragsschluss vorgelegen haben. Doch wie würde das Gericht den Vorwurf werten, eine verdeckte Arbeitnehmerüberlassung nicht verhindert, erkannt oder beseitigt zu haben?

Für den konkreten Fall bleibt zunächst abzuwarten, wie das BAG über die eingelegte Revision entscheiden wird (Az: 9 AZR 51/15). Dass zu dieser Frage das letzte Wort noch nicht gesprochen ist, zeigt auch eine weitere Entscheidung des LAG Baden-Württemberg vom 18. Dezember 2014 (Az. 3 Sa 33/14), das von der Anwendung der „Fallschirmlösung“ weiter ausgeht. Was bleibt, ist neben der damit bestehenden Rechtsunsicherheit der klare Appell an Transparenz und Durchführungsklarheit sowohl bei der Arbeitnehmerüberlassung als auch bei anderen Formen des Fremdpersonaleinsatzes.

Auswirkungen für die Praxis

Nicht nur als Reaktion auf das Urteil des LAG Baden-Württembergs sondern auch in Vorbereitung einer geplanten Gesetzesänderung empfiehlt es sich, beim Einsatz von Fremdpersonal einem ganzheitlichen Konzept zu folgen. Kostenersparnis und Flexibilität sind vielfach das Motiv für den Abschluss von Werk-, Dienst oder Arbeitnehmerüberlassungsverträgen, doch müssen die betrieblichen Strukturen auch die damit einhergehenden Besonderheiten zulassen. Nur so kann das Risiko minimiert werden, dass beim Einsatz von Fremdpersonal vermeidbare Rechtsfolgen mit ungewollten Kostenrisiken eintreten.

Hierbei bietet sich insbesondere ein Vorgehen in folgenden drei Schritten an:

 

 

Auch bei bereits laufenden Einsätzen von Fremdpersonal ist es für Analyse und Kontrolle nicht zu spät.